Ще однією важливою проблемою пов'язаною з роллю слідчого в процесі відшкодування моральної шкоди є питання забезпечення цього позову. Згідно зі ст. 29КПК при наявності достатніх даних про те, що злочином завдана матеріальна шкода або понесені витрати закладом охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочину слідчий зобов'язаний вжити заходів до забезпечення цивільного позову. У зв'язку з цим постає питання про розмір відшкодування моральної шкоди, з якої суми слід виходити при вжитті заходів забезпечення названого позову. Особливо актуальне воно у справах про злочини, спрямовані проти життя і здоров'я громадян, санкції норм більшості яких не передбачають відповідальності у вигляді конфіскації майна. І при накладенні арешту на останнє для забезпечення цивільного позову необхідно виходити з його заявленого розміру.
Щодо наведеного слід зауважити, що ні законодавство, ні судова практика не встановили конкретної методики визначення розміру моральної шкоди. Зазначений лише фактори, які потрібно враховувати при визначенні розміру відшкодування: характер і тривалість страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої травми, наслідки тілесних ушкоджень, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих відносинах, ступінь зменшення престижу, ділової репутації (останнє залежить від характеру діяльності потерпілого, посади, часу й зусиль, необхідних для поновлення попереднього стану, наміру, з яким діяв заподіювач шкоди, тощо[23,с.336].
У юридичній літературі це питання є дискусійним. Так, В.Понарін, розглядаючи механізм визначення розміру заподіяної злочином моральної шкоди, пропонує застосування так званого «посанкційного показника»: розмір її визначається, виходячи з розміру санкції статті кримінального закону, який застосовується до підсудного.[7,с.85] О.Ерделевський радить для визначення зазначеного розміру застосовувати розроблену ним формулу. Остання складається з добутку ряду коефіцієнтів, що відображають критерії, необхідні для визначення розміру моральної шкоди. Сутність його поглядів заснована на використанні для визначення даного розміру співвідношення максимальних санкцій норм КК, що найбільш об'єктивно відображає суспільну значимість охоронюваних благ.[24,с.5 - 12]
У чинному законодавстві існують заходи забезпечення цивільного позову- це здійснювані відповідно до передбачених у законі підстав і у визначеній процесуальній формі дії слідчого по відшуканню і вилученню цінностей та накладенню арешту на майно з метою відшкодування завданої потерпілому та цивільному позивачу матеріальної і моральної шкоди.
Для забезпечення цивільного позову в кримінальному процесі можуть бути вжиті такі заходи:
— вилучення цінностей, незаконно відібраних у власника;
— вилучення майна, нажитого злочинним шляхом;
—вилучення інших матеріальних цінностей, які належать обвинувачуваному;
— накладення арешту на майно обвинуваченого;
— накладення арешту на вклади обвинувачуваного.
Відшкодуванню матеріальної шкоди може сприяти і застосування особливого запобіжного заходу — застави, яка в деяких випадках (наприклад, якщо внесена обвинуваченим) може бути використана за рішенням суду для відшкодування шкоди потерпілому.
Для з'ясування наявності вкладів обвинуваченого в банківських установах слідчий має право запросити від керівника банківської установи відомості про це.
Відповідно до ст. 62 Закону України "Про банки і банківську діяльність" від 7 грудня 2000 року , інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками на письмову вимогу суду або за рішенням суду, а також органам прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки, Державної податкової служби України на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи — суб'єкта підприємницької діяльності.
Постанови слідчого мають юридичну силу з моменту прийняття їх слідчим і затвердженню керівниками міліції не підлягають. У разі накладення арешту на грошові вклади провадження будь-яких операцій по них припиняється.
Арешт не може бути накладений на предмети, вкрай необхідні для самого обвинуваченого та осіб, які перебувають на його утриманні. Зокрема, стягнення за виконавчими документами не може бути звернено на такі види майна та предмети, що належать обвинуваченому на праві власності чи є його часткою у спільній власності, необхідні для нього самого, членів його сім'ї та осіб, які перебувають на його утриманні.
Накладення арешту на майно скасовується постановою слідчого, якщо у застосуванні цього заходу немає необхідності.
Арешт може бути накладений тільки на майно обвинуваченого, підозрюваного або осіб, які несуть за законом матеріальну відповідальність за їх дії (батьки, опікуни, піклувальники, організації — власники джерел підвищеної небезпеки тощо).
У п.21 Постанови Пленум Верховного Суду України №3 від 31 березня 1989 року зі змінами, внесеними Постановою ПВС України №13 від 25.12.92 та №12 від 3.12.97 "Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна", вказано : "У випадках, коли з засудженого належить стягнути не тільки суми на відшкодування матеріальної шкоди, а й безпідставно одержані суми, а також коли до нього застосовано конфіскацію майна, при виконанні вироку слід керуватися статтями 374 і 377 ЦПК України, згідно з якими в першу чергу відшкодовується шкода, в другу — стягуються безпідставно одержані суми і тільки після цього провадиться конфіскація майна .[25,с.3]
Згідно зі ст. 291 і 328 КПК України цивільний позов при постановленні вироку може бути залишено без розгляду лише у випадках виправдання підсудного за відсутності складу злочину або нез'явлення цивільного позивача чи його представника у судове засідання.
У цивільному позові, що розглядається і виршується спільно з кримінальною справою, розрізняють складові частини або елементи: предмет і підстава. Будь – який цивільний позов відрізняється від іншого насамперед своїм предметом, тобто конкретною матеріальною вимогою позивача до відповідача у зв’язку з порушенням права і який у кримінальному процесі вирішується судом. У свою чергу, ця вимога випливає із наявності передбачених законом юридичних фактів, що складають у сукупності другий елемент позову - його підстава. Названі елементи визначають обсяг (межі) і напрямки провадження по цивільному позові в кримінальному процесі
Питання про те, чи включаються неотримані доходи в обсяг відшкодування заподіяного злочином матерільного збитку і, отже, чи охоплюються вони предметом цивільного позову в кримінальній справі, повинен вирішуватися в залежності від характеру вчиненого злочину, а також матеріального закону, яким повинен керуватися суд при винесенні рішення про відшкодування шкоди.
Із предметом цивільного позову в кримінальному процесі пов’язаний ще одне питання, що має важливе доктринальне і прикладне значення, а саме: чи можуть скласти його предмет регресні вимоги пред'явлені обвинуваченими особами, що повністю або частково відшкодували матеріальний збиток потерпілих від злочину особам до розгляду кримінальної справи у суді? Це питання обговорювався в юридичній літературі, однак єдності думок по ньому досягнуто не було. Якщо одніз авторів пред'явлення в кримінальному процесі регресних позовів вважають неможливим по принципових розуміннях, то інші вважають це ни лише можливим ,але і необхідним.
Підставою цивільного позову в кримінально справі є складний фактичний склад, елементами якого являются наступні юридичні факти - вчинення злочину, наявність матеріального збитку; наявність причинного зв'язку між злочином і шкодою. Ці факти, як відомо, входять у склад цивільного правопорушення як єдиної цивільно – правової підстави (у широкому змісті)деліктної відповідальності , і знайшли детальне висвітлення як у цивільно-правовій, так і в кримінально - процесуальній літературі.
У чинних нормативно-правових актах України йдеться лише про окремі напрями відшкодування шкоди потерпілим [25] , але загалом це питання залишається неврегульованим. Тому не всі громадяни, підприємства, установи чи організації, які зазнали матеріальної шкоди від злочину і пред’явили вимогу про відшкодування збитків, можуть розраховувати на швидку і повну компенсацію шкоди, нанесеної їм злочином. Стаття 1177 Цивільного кодексу Укрїни передбачає , що майнова шкода завдана майну фізичної особи внаслідок злочину, відшкодовується державою, якщо не встановлено особу, яка вчинила злочин, або якщо вона не платеспроможна .
5. Умови та порядок відшкодування майнової шкоди.
Умови та порядок відшкодування майнової шкоди , завданої майну фізичної особи , яка потерпіла від злочину , встановлюється законом. За даними, наведеними О.Р.Михайленком, реальне відшкодування збитків у справах, направлених до суду, становить 60% за рік. Серед причин такого низького показника названі несвоєчасність проведення обшуків, накладення арешту на майно лише у квартирах, де обвинувачений був прописаний, рідкісними є перевірка наявності у обвинувачених вкладів, автотранспортних засобів, майна у ломбардах тощо [27,с.130].Немає єдності поглядів по цьому питанню і у спеціальній літературі. Авторами висловлені різні точки зору, в тому числі щодо можливості утворення фонду для відшкодування шкоди потерпілим. Так, В.Ф.Бойко вважає, що заснування державного фонду відшкодування заподіяної злочином шкоди потерпілому давно назріло. Формування активів цього фонду можливе за рахунок заставних сум, звернутих у дохід держави, штрафів і конфіскації майна в кримінальних та адміністративних справах[28,с.5-8]. Дещо відмінним є погляд на це питання Б.Ф.Тимошенка. Цей автор вважає, що, по-перше, повинен бути прийнятий Закон України про захист прав потерпілого; по-друге, необхідно створити Фонд відшкодування шкоди потерпілим. Якщо держава не спроможна повністю захистити громадян від посягань злочинця, вона повинна взяти на себе зобов’язання відшкодувати хоча б майнову шкоду, спричинену злочином [29,с.87]. Про необхідність відшкодування шкоди потерпілому саме за рахунок держави зазначає і С.Ф.Любічева[30,с.86].І.П. Козаченко вважає, що в КПК необхідно передбачити положення про відшкодування майнової шкоди, заподіяної потерпілому, за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Для цього має бути створений спеціальний фонд. Відшкодування державних витрат у таких випадках суд може покласти на засудженого, винного у вчиненні злочину, а матеріальну та моральну шкоду потерпілому можна буде відшкодовувати негайно, не чекаючи, поки засуджений матиме відповідні кошти [31, с. 91]. Аналогічний погляд на цю проблему висловив В.Л. Грохольський. Він пропонує передбачити ці положення у КПК, або прийняти окремий закон щодо відшкодування шкоди потерпілому за рахунок держави з подальшим компенсуванням витрат засудженим, винним у вчиненні злочину [32, с. 109].