Иную позицию относительно к традиционной классификации одним из первых выразил Д.М. Генкин. В частности, он отмечал, что производными считаются "такие способы, при которых приобретение права собственности данным лицом основывается на праве предшествующего собственника" и что "при наследовании по закону, являющемся производным способом приобретения права собственности, согласованная воля предшествующего собственника и приобретателя отсутствует... В этом случае воля предшествующего собственника вообще отсутствует...". Надо отметить, что впоследствии этой позиции стали придерживаться и авторы учебника под редакцией О.А. Красавчикова, которые первоначальными способами признавали такие, при которых "право собственности на определенное имущество возникает впервые либо независимо от воли предшествующего собственника", а производными "являются такие способы приобретения права собственности, при которых право нового собственника основывается на праве предшествующего собственника (т.е. имеет место правопреемство - переход прав от одного лица к другому)".
На наш взгляд, приведенные воззрения грешат смешением двух принципиально различных позиций. Первоначальные способы приобретения права собственности определяются как "независимые от права предшествующего собственника", а производные, в свою очередь, - как "возникающие по воле предыдущего собственника". Смешение позиций заключается в том, что если в обосновании первоначального способа приобретения права собственности лежит право, то производные способы раскрываются через наличие (отсутствие) воли. Однако еще Б.Б. Черепахин убедительно показал, что при производном способе приобретения новый правообладатель приобретает определенное право лишь постольку, поскольку такое право принадлежало первоначальному правообладателю. Сущность производного правоприобретения - в зависимости права приобретателя от права предшественника, хотя бы и возникновение его происходит помимо воли предшествующего собственника. Думается, здесь уместно уточнить нашу позицию: даже в тех случаях, когда право предшествующего собственника прекращается помимо его воли, у приобретателя право собственности всегда возникает по его воле, хотя бы и помимо воли предшественника.
Смешение позиций проявляется и в том, что при построении классификации оснований возникновения права собственности в ее основу положены различные критерии, хотя таковой должен быть единым для всех выделяемых элементов.
Приводимые в литературе классификации представляют собой попытки построения стройной системы юридических фактов, лежащих в основании возникновения права собственности. Основания возникновения права собственности - явление юридическое, представляющее собой совокупность обстоятельств, с которыми закон связывает, в частности, возникновение права собственности, т.е. юридические факты. В этом смысле основания возникновения права собственности необходимо отличать от способов его возникновения. На наш взгляд, способ применительно к возникновению права собственности есть экономическая категория. Понятие права собственности в экономическом смысле "равнозначно понятию способа производства", т.е. понятию собственности как отношению товарного обмена, способу распределения имущества в обществе. Здесь уместно привести следующее мнение О.Г. Ломидзе: "возникновение субъективных гражданских прав происходит различными способами, среди которых могут быть выделены две основные группы. В первом случае право возникает на объект, ранее не принадлежавший другому лицу. Например, возникновение субъективного гражданского права на конкретное социальное благо сопряжено с возникновением самого социального блага (объекта) и (или) совершением юридического факта, вводящего его в качестве объекта в гражданский оборот. Во втором случае право возникает на объект, принадлежащий либо принадлежавший иному лицу, т.е. на такое социальное благо, которое уже участвует в качестве объекта в гражданском обороте". Действительно, если вещь впервые вовлекается в экономический оборот, то можно говорить о первоначальном способе приобретения права на нее. И наоборот, если вещь уже является объектом экономических отношений распределения - перед нами производный способ приобретения прав на вещь. Полагаем, что по указанным соображениям выделять первоначальные и производные способы возникновения права собственности неправильно. Рассматриваемая классификация должна осуществляться по юридическим основаниям возникновения права собственности, а не по экономическим способам его приобретения. Юридические факты в любом случае не могут быть классифицированы по экономическому содержанию.
Таким образом, на сегодняшний день существует два основных подхода в определении критериев классификации оснований возникновения права собственности. Одни исследователи разграничивают первоначальные и производные основания возникновения права собственности в зависимости от воли предшественника, другие - в зависимости от наличия самого права предшественника. Попытки примирить данные два подхода до настоящего времени не предпринимались. Между тем совершенно очевидно, что возможность и необходимость такого примирения существует.
Думается, что при классификации юридических фактов, лежащих в самом основании права собственности, необходимо все же применять критерий уже существовавшего права на вещь. Впоследствии учитывая возможность перехода права собственности от одного лица к другому как по воле предшествующего собственника, так и помимо ее, для построения следующего уровня классификации к случаям, когда право собственности приобретателя возникает на основании ранее существовавшего права в качестве критерия, надлежит использовать волевой момент, т.е. наличие (отсутствие) воли предшественника на передачу права собственности приобретателю. Предложенное разграничение по уровням обусловлено тем, что реализация воли, осуществляемая в рамках правоотношений, возможна только и исключительно при наличии у лица соответствующего субъективного права. Что касается случаев, когда право собственности возникает независимо от права иного лица, полагаем, что вторым уровнем классификации с необходимостью должен стать либо факт несуществования самой вещи, либо факт неизвестности или отсутствия предшествующего правообладателя. Поскольку перед нами, по сути, две разные классификации, вполне допустимо, что каждая из них будет иметь свой критерий классификации последующих уровней.
Как представляется, новизна предлагаемой концепции состоит в следующем. Если традиционные воззрения исходят из возникновения права собственности по первоначальным способам в результате непосредственного присвоения лицом вещи (occupatio), а применительно к производным способам - в результате правопреемства, т.е. как следствие передачи вещи (traditio), то наша классификация позволяет для каждого класса оснований возникновения права собственности предусмотреть приобретение права и в результате присвоения, и в результате передачи.
В такой ситуации классификация оснований (юридических фактов) возникновения права собственности может быть представлена в виде схемы, к которой необходимо дать соответствующие пояснения.
Когда возникновение права собственности у приобретателя обусловлено правом иного лица, то такое приобретение возможно как по воле предшествующего собственника, так и помимо его воли (как правило, в случаях, указанных в законе, но обязательно по воле приобретателя). При этом возникновение права собственности на основании существовавшего либо существующего права иного лица означает, что приобретатель с достоверностью знает или должен знать, что данная вещь имеет собственника. Право собственности на вещь, которая уже имеет известного собственника, приобретается в результате правопреемства.
Приобретение права собственности на вещь независимо от ранее существовавших прав иного лица всегда осуществляется исключительно волей приобретателя: вследствие создания ранее не существовавшей вещи либо ввиду того, что приобретатель с достоверностью не знает о том, что данная вещь имеет собственника, хотя бы он и мог это предполагать.
Таким образом, в основании возникновения права собственности, как и любого другого гражданского права, лежит частная воля приобретателя. Приобретение права собственности помимо воли приобретателя противоречит основным началам гражданского права и не соответствует природе субъективного права собственности. При этом важно, чтобы такая воля действительно существовала, поскольку в отсутствие воли говорить о возникновении права собственности не приходится. На это обстоятельство при исследовании воли как основания приобретения и потери прав на имущество указывал К.А. Неволин: "Для приобретения или потери прав действием свободной воли лиц надобно, чтоб такая воля действительно существовала. Она существует действительно, когда при ее обнаружении существуют те принадлежности, которыми определяется само о ней понятие. Она совсем не существует или существует не вполне, когда ее обнаружение соединено с недостатками и пороками, совершенно или от части ее уничтожающими".