Говоря о том, что дело считается возбужденным с момента получения согласия прокурора, мы, таким образом, безосновательно принижаем процессуальную роль следователя, отводя ему роль статиста при прокуроре.
Наиболее разумной представляется точка зрения профессора А. Рыжакова. По его мнению, законодатель под возбуждением дела понимает принимаемое следователем (дознавателем и др.) мысленное решение о наличии в его распоряжении законного повода и достаточных оснований, указывающих на признаки конкретного преступления. Новый УПК РФ нисколько не умаляет процессуальной самостоятельности следователя. Как и в прежнем Кодексе, следователь – лицо, которое самостоятельно должно оценивать наличие законного повода и достаточность оснований для возбуждения уголовного дела и возбуждать дело (ч. 1 ст. 146 УПК РФ). Оформление же данного процессуального решения постановлением и тем более получение согласия у прокурора являются лишь дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов участников процесса.
В-третьих (и это следует из второго вопроса), являются ли предусмотренные в ч. 4 ст. 146 УПК РФ следственные действия (осмотр места происшествия, освидетельствование и назначение экспертизы) следственными действиями, специально предусмотренными законодателем до возбуждения дела, и является ли этот перечень исчерпывающим?
В. Исаенко и Ф. Багаутдинов полагают, что указанные следственные действия специально предусмотрены законодателем до возбуждения дела в качестве исключения и расширительному толкованию их перечень не подлежит. При этом В. Исаенко предлагает иметь в виду, что до возбуждения уголовного дела могут быть назначены только такие экспертизы, для производства которых не требуется получение образцов для сравнительного исследования, поскольку таковые могут быть получены только на основании постановления лица, производящего расследование, с оформлением соответствующего протокола согласно ст. 202 УПК РФ.
Полагаю, что такая точка зрения оспорима, поскольку не соответствует духу уголовного процесса и буквальному толкованию закона.
Начало производства по уголовному делу как процессуальной деятельности начинается с момента его возбуждения уполномоченным лицом. Соответственно все следственные действия для получения допустимых доказательств должны проводиться только по возбужденному делу. Период между вынесением постановления о возбуждении дела и получением согласия прокурора также является уже периодом расследования по возбужденному делу.
Является ли указанный в ч. 4 ст. 146 УПК РФ перечень следственных действий исчерпывающим? Для ответа на этот вопрос следует обратиться к конструкции данной правовой нормы. Перечень действий указан как «следственные действия по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего», а далее следует перечень этих действий, указанный в скобках. Подтверждая тезис о крайне низком качестве законодательной техники, профессор МГЮА Ю. Орлов[7] правильно заметил, что значение грамматического знака «скобки» в русском языке многообразно. В скобках может быть указан и эквивалент (слово-синоним), и дана расшифровка или детализация какого-либо понятия, и другие значения. Что подразумевал законодатель, включая перечень действий в скобки, можно только гадать.
Закон предусматривает в случаях, не терпящих отлагательства, проведение обыска или выемки в жилище и без судебного решения (а на переходный период – с санкции прокурора) с последующей проверкой их законности. Подобные исключительные случаи часто возникают именно на первоначальных этапах расследования. Например, появились сведения, что лицо, совершившее убийство, со следами крови на теле и одежде скрылось в определенном доме, или жители указали квартиру, где сбывают наркотики. Промедление в таких случаях с обыском повлечет утрату доказательств (кровь может быть смыта, наркотики и другие вещественные доказательства уничтожены). Наоборот, непринятие всех возможных мер к изобличению виновных должно бы расцениваться как грубейшее нарушение принципа публичности.
Таким образом, чтобы разрешить возникающие вопросы, представляется целесообразным рекомендовать скорректировать норму ч. 4 ст. 146 УПК РФ: либо расширить перечень предлагаемых следственных действий, либо использовать такое обобщающее понятие, как «неотложные следственные действия». Согласно п. 19 ст. 5 УПК РФ неотложные следственные действия – это как раз те действия, которые выполняются в целях обнаружения и фиксации следов преступления, а также доказательств, требующих незамедлительного закрепления, изъятия и исследования. Нацеленность этих действий в полной мере отвечает задачам не только стадии возбуждения уголовного дела, но и в целом уголовного судопроизводства, а также соответствует принципу публичности, логически вписывается в конструкцию нормы.
Уголовный процесс начинается со стадии возбуждения уголовного дела, основной задачей которой являются, с одной стороны, реагирование на каждый факт совершения преступления, с другой – ограждение последующих этапов уголовного процесса от рассмотрения происшествий, бесспорно не связанных с совершением преступления.
Уголовный процесс, а вместе с ним и деятельность, осуществляемая на первоначальной стадии уголовного процесса – стадии возбуждения уголовного дела, возникают лишь при наличии к тому повода и основания – повода и основания для начала уголовного процесса.
В ст. 140 УПК РФ закреплен исчерпывающий перечень поводов для возбуждения уголовного дела. Здесь же говорится о фактических основаниях для возбуждения уголовного дела. «Для возбуждения уголовного дела», т.е. для принятия решения (решения о возбуждении уголовного дела), которым завершается, а не начинается одноименная стадия. В анализируемой статье приведены наименование поводов и общая характеристика фактических оснований, но не для начала уголовного процесса, а для окончания первоначальной его стадии.
В ст. 140 УПК РФ даже не упоминается о поводе и основании для начала уголовного процесса. Тем не менее, именно ее содержание позволяет нам определиться с понятиеобразующими признаками всех названных уголовно-процессуальных институтов.
Иначе говоря, всесторонне и полностью уяснить содержание ст. 140 УПК РФ мы можем, лишь досконально разобравшись с каждым из понятий, признаки которых закреплены в рассматриваемой нами норме права. Речь идет о понятиях:
–повод для начала уголовного процесса,
–повод для возбуждения уголовного дела,
–фактическое основание для начала уголовного процесса,
–фактическое основание для возбуждения уголовного дела.
Уже только поэтому необходим подробный анализ каждого из вышеназванных понятий в отдельности. Начнем с повода для возбуждения уголовного дела.
Согласно ч. 1 ст. 140 УПК РФ поводами для возбуждения уголовного дела служат:
1) заявление о преступлении;
2) явка с повинной;
3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.
В п. 43 ст. 5 УПК РФ приведен несколько иной их перечень. Здесь отмечается, что сообщение о преступлении – это «заявление о преступлении, явка с повинной, рапорт об обнаружении преступления». Нетрудно заметить, что наименование третьего подвида поводов для возбуждения уголовного дела в п. 43 ст. 5 УПК РФ несколько отличается от наименования, использованного в п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ. Оно отличается и от наименования процессуального документа, порядок составления которого урегулирован ст. 143 УПК РФ. В последней характеризуется «рапорт об обнаружении признаков преступления», а не «рапорт об обнаружении преступления».
Как же правильно именовать данный повод? Более совершенной представляется формулировка пункта 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ.
Уголовный процесс начинается не с момента завершения оформления рапорта об обнаружении признаков преступления. Сам процесс оформления данного документа урегулирован ст. 143 УПК РФ. Уголовный процесс начинается тогда, когда в распоряжении компетентного органа (должностного лица) появится повод и основание для начала уголовного процесса. Поводом в рассматриваемой ситуации, исходя не только из содержания п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ, но и из ст. 143 УПК РФ, является сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.
Анализ формулировок, использованных законодателем в ч. 1 ст. 140 УПК РФ, с учетом содержания статей 21, 39, 40, 146, 163 УПК РФ, позволяет заключить, что повод для возбуждения уголовного дела – это первый источник осведомленности органа дознания, дознавателя, следователя, руководителя или члена следственной группы, начальника следственного отдела или прокурора о готовящемся, совершаемом либо совершенном деянии (последствиях такового), содержащем процессуально значимые признаки объективной стороны состава преступления.
Авторы комментариев к ст. 140 УПК РФ иногда под поводами для возбуждения уголовного дела понимают совершенно иные явления. Так, Шевчук А.Н. к ним относит «сообщение о преступлении, содержащееся в заявлении о преступлении, явке с повинной или в ином источнике».[8] Нетрудно заметить, что указанным определением автор ставит знак равенства как минимум между формой определенного рода юридического факта и содержанием другого юридического факта, то есть между поводом для возбуждения уголовного дела и основанием для начала уголовного процесса.