З наведеного положення випливає, що загальна умова визнання арбітражного рішення в Україні – це несуперечність рішення положенням Конституції України та нормативним актам, які постановлені у відповідності до конституційних положень.
Коли ж йдеться про визнання та приведення до виконання арбітражних рішень, то автор вважає необхідним посилатись на норми закону, а не на моральні засади суспільних відносин. Інакше, на запит заінтересованої особи завжди можна зробити посилання на „неписані” закони, що вважається недостатньо обґрунтованим для юридичного процесу, який має відрізнятись конкретністю та законністю, в усякому разі, це положення є доцільним.
Тому розкриємо спочатку наведені в Конвенції більш конкретні умови в контексті їх значення для процесу визнання та приведення до виконання арбітражного рішення, а потім повернемось до загального поняття відносно відповідності арбітражних рішень конституційним принципам і нормам, тобто публічному порядку.
Найперше положення випливає з того, що у виконанні арбітражного рішення може бути відмовлено на прохання тієї сторони, проти якої воно спрямовано, тобто тут можна говорити про принцип диспозитивності, що властивий й для цивільного процесу взагалі, оскільки правом, а не обов’язком, заперечувати проти визнання і приведення до виконання, наділений суб’єкт, проти якого постановлене рішення. Тут можна говорити, що таким суб’єктом може бути лише відповідач, а не третя особа без самостійних вимог на стороні відповідача.
Аналізуючи питання про те, хто має доводити факт, що рішення арбітражного суду постановлене у відповідності до закону, процедури розгляду справ судом, необхідно застосовувати положення ст. 60 ЦПК. А саме кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Дійсно, не можна порівнювати окремого громадянина або юридичну особу, проти яких постановлене рішення арбітражного суду, оскільки з юридичної практики випливає, що за сучасним законодавством вони користуються правом говорити неправду і не нести за це будь-якої відповідальності.
Тому загалом положення, що рішення арбітражного суду постановлене компетентним судом і у відповідності до об’єктивної процедури розгляду справ, має трансформуватись у презумпцію, що лише у разі істотних зауважень рішення суду може переглядатись компетентним судом України. Це положення зумовлене тими випадками, коли арбітражний суд не врахував особливостей законодавства України або помилився з інших причин. Зрозуміло, що ці обставини має доводити та особа, яка зацікавлена у тому, щоб рішення арбітражу не набрало законної сили на території України.
Отже, автор вважає, що процедура визнання та приведення рішення до виконання надає таким рішенням арбітражного суду законної сили.
Недійсність арбітражного застереження за законом держави, право якої має застосовуватися до регламентації арбітражного застереження, свідчить про те, що законодавство деяких країн обумовлює не тільки цивільно-правові угоди, а й умови арбітражного застереження.
Але для України це положення стосується випадків пов’язаних з підвідомчістю справ арбітражному суду та компетенції судів загальної юрисдикції. Наприклад, питання підвідомчості цивільних справ суду загальної юрисдикції регламентоване ст. 124 Конституції України, статтями 15-17 ЦПК (2005 року), статтями 12-13 ГПК, але в цих нормах не встановлена умова щодо виключної компетенції судів загальної юрисдикції по вирішенню окремих питань. Тому положення відносно компетенції Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України не може адекватно застосовуватися по відношенню до арбітражних рішень іноземних судів через те, що у ст. 2 Конвенції не зроблено обмежень відносно такого положення. Наприклад, компетенція арбітражного суду кожної конкретної країни визначається згідно відповідної регламентації цього питання за законодавством країни визнання та приведення до виконання арбітражного рішення.
Якщо виходити з ч. 2 ст. 8 Закону України „Про міжнародний комерційний арбітраж”(1994), то певними перевагами наділений Міжнародний комерційний арбітраж. Так, у разі подання позову про визнання арбітражної угоди недійсною, такою, що втратила чинність або не може бути виконана, арбітражний розгляд проте може бути розпочато або продовжено і арбітражне рішення може бути винесено, поки спір про підсудність чекає розв'язання в суді. Не зважаючи на те, що такий розгляд спору арбітражним судом не має сенсу, а наступне рішення арбітражного суду не набере законної сили, тобто не буде визнано та приведене до виконання, законом дозволено розглядати такі спори.
Загалом можна зробити висновок про те, що певними перевагами мають володіти державні суди, оскільки їх діяльність зумовлена Конституцією України і визнається однією з гілок державної влади.
Відносно необхідності повідомлення відповідача та позивача про призначення арбітра, то це положення необхідно сприймати з урахуванням процедури розгляду справи арбітражним судом. Зокрема, кожна із сторін має право не тільки бути повідомлена про призначення арбітра, а й має право обрати арбітра, який в наступному з урахуванням позиції іншого арбітра буде брати участь у виборі третього арбітра. Таким чином, автор вважає необхідним окремо говорити й про право вибору арбітра, оскільки право вибору може впливати на остаточне рішення. Але це положення необхідно розглядати в контексті того, що за ст. 5 Конвенції це положення має довести саме та особа, яка була позбавлена можливості здійснити вибір арбітра або не була повідомлена про його призначення.
Тому вважається, що стороні важко знайти докази того, що її не було повідомлено судом і відповідні дії не вчинялись. Тобто можливим є звернення сторони до поштового відділення за довідкою про те, що на її адресу не надходило відповідних повідомлень, але така довідка не буде належним доказом, оскільки зараз існують багато альтернативних способів зв’язку та доставки поштових відправлень. Тому вважається, що особа вправі заперечити існування такого повідомлення, а суд, що розглядатиме справу про визнання та приведення до виконання арбітражного рішення, може за клопотанням сторони звернутись до суду, що постановив рішення з дорученням про передачу розписки в отриманні зазначеного вище повідомлення. Аналогічне положення має стосуватись й повідомлення про день і час, на які було призначено судове засідання.
Відносно можливості особи надавати свої пояснення або заперечення проти позову, то така особа вправі передавати свої пояснення безпосередньо до суду або шляхом поштового повідомлення. Зрозуміло, що подавати свої пояснення або заперечення проти позову це право, а не обов’язок сторони, тому суд може вирішити справу без таких пояснень, але це необхідний захід для того, щоб рішення набуло ознак об’єктивності. Тому окремо повідомляти особу про її право подавати пояснення або заперечення проти позову арбітражний суд не зобов’язаний, що на практиці відтворюється таким чином суд надсилає стороні регламент арбітражного суду. Особа має право звернутись за правовою допомогою до адвокатів, які й можуть сприяти в юридично грамотному захисті прав конкретної особи. Уявляється, що адвокат може виступати свідком в суді з приводу того, чи готувались заперечення проти позову або пояснення відносно обставин справ, а також висловити свою правову позицію відносно правомірності дій арбітражного суду, коли пояснення не були враховані при винесенні рішення.
В юридичній практиці існують випадки, коли в рішенні суду і не тільки арбітражного допускаються помилки, які не можна кваліфікувати за ст. 375 КК як завідомо неправосудні, а можна розцінювати як постановлені внаслідок помилки. Тому, не зважаючи на те, що стороною можуть бути передані пояснення по справі або заперечення проти позову, але такі пояснення або заперечення на практиці можуть бути не враховані при винесенні рішенні. Отже, вважається, що волевиявлення сторони, яка дала згоду на розгляд справи арбітражним судом, не можна кваліфікувати як згоду на будь-яке рішення такого суду.
Будь-яка особа сподівається на об’єктивне і законне вирішення справи, тому автором й вважається, що у разі відсутності у мотивувальній частині рішення арбітражного суду аргументів і доводів, за якими пояснення сторони вважаються такими, що не можуть бути враховані при винесенні рішення, фактично така особа позбавляється права бути заслуханою. Отже, таке рішення об’єктивним і законним назвати важко. Звідси випливає й обов’язок держави захистити право такої особи, про що автором вже говорилося вище.
Якщо ж рішення винесено по спору, не передбаченому чи такому, що не підпадає під умови арбітражного застереження в договорі, то це положення є підставою для того, щоб не визнавати його або не приводити до виконання. В п. „с” ст. 5 Конвенції, по суті, йдеться про угоду, в якій застережена угодою лише частина спірних питань, які можуть виникнути у правовідносинах сторін. Цей висновок випливає з вислову: „містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди чи арбітражного застереження в договорі, з тим, однак, що якщо постанови з питань, охоплюваних арбітражною угодою чи застереженням, можуть бути відділені від тих, котрі не охоплюються такою угодою чи застереженням”.
Для правильного розуміння цього положення доцільно проаналізувати Закон України „Про міжнародний комерційний арбітраж”, в якому має існувати подібне положення. Але як зазначалось раніше, таке положення в даному Законі не встановлене. Тому автором пропонується відтворити в Законі України „Про міжнародний комерційний арбітраж” і доповнити цей Закон ст. 16-1 такого змісту: „Арбітражне рішення не може виноситися по спору, не передбаченому чи такому, що не підпадає під умови арбітражної угоди чи арбітражного застереження в договорі, чи містить постанови з питань, що виходять за межі арбітражної угоди чи арбітражного застереження в договорі, з тим, однак, що якщо постанови з питань, охоплюваних арбітражною угодою чи застереженням, можуть бути відділені від тих, котрі не охоплюються такою угодою чи застереженням, то та частина арбітражного рішення, що містить постанови з питань, охоплюваних арбітражною угодою чи арбітражним застереженням у договорі, може бути визнана і приведена до виконання”. Така пропозиція повною мірою відповідатиме умовам Конвенції та конкретизуватиме повноваження третейського та арбітражного суду.