Автором же вважається, що правовий зміст процедури визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів ( розділ УІІІ нового ЦПК ) за міжнародними договорами та конвенціями зумовлює необхідність застосування спрощеної процедури розгляду таких справ, а тому формальну суперечність ст. 97 ЦПК (2005 року) доцільно ліквідувати шляхом внесення доповнення до розділу ІІ нового ЦПК, а саме положення про можливість вирішення у порядку наказного провадження справ про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів, а також відповідних постатейних доповнень.
Хоча автор вважає, що наказне провадження – це оптимальний шлях прискорення вирішення безспірних питань, а не всіх справ взагалі, але при наявності у відповідача обґрунтованих заперечень проти винесення судового наказу, звернення до суду після відмови у видачі судового наказу до наказного провадження, як правило, лише збільшить строк вирішення питання. Так, за ст. 106 ЦПК (2005 року), заява боржника (буквально, будь-яка - уточнено автором) про скасування судового наказу, що подана в установлений строк, є підставою для скасування судового наказу, оскільки застосований вираз „розглядається судом протягом п’яти днів” не встановлює предмету розгляду і у ЦПК не визначено інших можливих варіантів ухвал, наприклад, про відхилення заяви боржника тощо. Таким чином, при всіх позитивних рисах наказного провадження для прискорення вирішення справ законодавцем акцент все ж таки робиться на об’єктивності судового наказу, який вважається неможливим виносити при наявності у боржника заперечень проти цього.
Аналогічно, на нашу думку, має вирішуватися й питання про можливість винесення заочного рішення, оскільки за ч. 4 ст. 169 ЦПК (2005 року) підставами для винесення заочного рішення вважаються:
- обставини, що свідчать про поважність причин неявки в судове засідання і неповідомлення їх суду;
- наявність у справі доказів про це.
Тобто новий порядок розгляду цивільних справ судом, передбачений главою 8 розділу ІІІ нового ЦПК щодо заочного рішення, за своїм характером свідчить про можливість його застосування при вирішенні питання про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.
Але неможливо ст. 225 ЦПК ( в редакції 2005 року), якою мав бути встановлений порядок заочного розгляду справи, вважати такою, що чітко встановлює сам порядок розгляду справи без участі відповідача. Зокрема, положення про те, що про заочний розгляд справи суд постановляє ухвалу, не може відноситися до порядку розгляду справи, оскільки саме винесення такої ухвали має „символізувати” про перехід до розгляду справи у порядку заочного рішення, а не розцінюватися як складова частина порядку розгляду справи. Тобто все, що має відбуватися після винесення такої ухвали й має вважатися порядком винесення заочного рішення.
Відносно ж зазначеного у ст. 225 ЦПК (2005 року) положення про те, що розгляд справи і ухвалення рішення проводиться за загальними правилами з винятками і доповненнями, встановленими цією главою, то це положення вважається недостатньо обґрунтованим. Зокрема, про який порядок йдеться у цій нормі? Якщо у ст. 226 нового ЦПК чітко встановлені вимоги, яким має відповідати рішення суду, з посиланням на конкретні норми ЦПК, то у ст. 225 ЦПК також вважається доцільним конкретизувати поняття „загальні правила”.
Наприклад, коли відсутній відповідач по справі, то стадія дебатів може перетворюватися лише на формальність, оскільки позивачу необхідно буде «дебатувати» самому із собою, відносно наданих ним же пояснень, тобто ця стадія перетворюється на формальність через те, що ніхто не може заперечити проти наданих ним доводів. Необхідно відмітити, що у п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України „Про практику розгляду судами клопотань про визнання й виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України” говориться про те, що при судовому розгляді зазначених справ стадія дебатів не застосовується. Отже, це положення підтверджує правильність запропонованої автором концепції.
У постанові ПВСУ регламентований випадок, коли до суду, якому подано клопотання, надійдуть відомості про те, що фактичним місцем проживання (перебування) боржника є територія, на яку поширюється юрисдикція іншого компетентного суду України, він пересилає клопотання за належністю. Однак, він не розкритий у відповідності до умов цивільного процесу автор вважає, що суд може пересилати клопотання за належністю до іншого суду у тому випадку, коли провадження по справі ще не розпочалось. У тих же випадках, коли судом порушено провадження по справі, то він й має його завершити.
Тобто автор вважає, що формальне застосування цього положення може призвести до унеможливлення розгляду справи. Якщо зазначене положення застосовувати формально, то повноваження по розгляду справи можуть постійно змінюватися у залежності від зміни іноземним громадянином готелів, що вважається неприпустимим. Змінити готель значно простіше ніж підсудність, а тому формальне застосування зазначеного положення вважається неможливим.
Цікавим для процесуального аналізу є й положення Постанови ПВСУ відносно того випадку, коли трансформується право на захист боржника від неналежного користування своїми правами стягувачем. Так, передбачається, що виходячи з положень міжнародних договорів (наприклад, ст. 9 Київської Угоди, ст. V Нью-Йоркської конвенції, ст. 36 Закону "Про міжнародний комерційний арбітраж") про те, що відмова у визнанні й виконанні рішення іноземного суду чи арбітражу провадиться на прохання тієї сторони, проти якої це рішення спрямовано, не можна виключати можливості звернення останньої за наявності для цього підстав із таким проханням до компетентного суду в тому разі, коли сторона, на користь якої постановлено дане рішення, не порушує клопотання про його визнання й виконання, але поряд із цим використовує його на шкоду інтересам боржника. Це положення зумовлено наступним: у першу чергу, порушенням права боржника, по-друге, неможливістю іншим чином захистити своє право. Але предмет такого розгляду суду має зумовлюватися не борговими зобов’язаннями, які боржник вправі виконати у добровільному порядку й без визнання рішення арбітражного суду, а питаннями неможливості виконання або неправомірності постановленого рішення, наприклад, коли боржник не був вчасно повідомлений про розгляд справи арбітражним судом тощо.
Тому автор погоджується з концепцією ПВСУ відносно можливості застосування процедури визнання і приведення до виконання рішень іноземного арбітражного суду, яку ініціюватиме не стягувач, а боржник.
Проблема застосування іноземного законодавства у судах України зумовлена стрімким розвитком міжнародних відносин, міграції населення, господарської діяльності тощо, але ці положення не зовсім адекватно відтворюється в законодавстві України і проектах змін до нього. Якщо сучасний момент стосовно застосування іноземного законодавства в законодавстві України можна вважати більш менш чітко врегульованим, оскільки у розділі 8 чинного ЦК, у розділі 6 ЦПК та у ст. 98 Закону України «Про нотаріат» визначено, що судді і нотаріуси при здійсненні юрисдикційної діяльності можуть і, фактично, зобов’язані застосовувати норми іноземного права, то майбутні зміни в законодавстві викликають занепокоєння. Так, в новому ЦК зникли норми, що були в проекті ЦК і передбачали регламентацію міжнародного приватного права, а віднесення процесуальних норм, які регламентують права іноземних суб’єктів, до Закону України „Про міжнародне приватне право” свідчить про відсутність комплексного підходу до встановлення права іноземного громадянина не тільки на звернення до суду, а й на захист його права. Відомі ж вчені, зокрема, д.ю.н., проф. М.Й. Штефан говорять про нерозривну єдність права звернення до суду з правом на задоволення позову. Цим видатним вченим у його навчальному посібнику всі питання цивільного процесу об’єднані і комплексно вирішується право іноземних громадян на захист[68], хоча й без висвітлення конкретної процедури розгляду справ з участю іноземного елементу. Окрема ж регламентація цих питань у законодавстві призводить до ускладнення їх сприйняття, фрагментарності висвітлення прав та обов’язків суб’єктів цивільного процесу. Буквально, якщо Закон України має назву «Про міжнародне приватне право», то в ньому не може йти мова про обов’язки іноземного суб’єкта. Але при зверненні до суду заявник має не тільки права, а й обов’язки, зокрема, щодо законності його звернення тощо. Отже, обов’язок доведення правомірності вимог заявника при зверненні до суду має бути регламентований у ЦПК, а не у Законі України „Про міжнародне приватне право”(2005). Тому автор вважає, що доцільно було б всі норми пов’язані з правом на звернення та задоволенням заяви, регламентувати в одному нормативному акті.
Питання визнання і приведення до виконання рішень іноземних судів викликає певні труднощі й в сучасній юридичній практиці, коли виникає необхідність застосування норм іноземного права, оскільки процедура отримання і витребування відповідних нормативних документів чітко не регламентована законодавством. Щодо цивільного судочинства, то у ЦПК передбачені іноземні елементи як суб’єкти цивільних процесуальних правовідносин.
Сучасна юридична практика „відірвана” від нормативної бази іноземних країн, оскільки придбати іноземні нормативні акти на українській або на російській мові в Україні практично неможливо, а в переважній більшості судді і нотаріуси не є поліглотами, для того щоб користуватись нормативною базою іноземних країн. Тому необхідно широко користуватися послугами Центру з перекладу іноземних нормативних актів на українську, а не тільки для забезпечення законотворчого процесу. Зокрема, офіційні переклади мають публікуватись, ними мають забезпечуватись всі зацікавлені особи, зокрема, судді та інші особи, які займаються юрисдикційною діяльністю.