Статті про звільнення|визволення| від кримінальної|карної| відповідальності за суспільно небезпечне діяння, здійснене у виконання законного наказу, є|наявний| і в Кримінальних кодексах| зарубіжних країн.
Така стаття є|наявний|, наприклад, в КК| низки країн СНД - Казахстану, Білорусії, Узбекистану. У ч. 3 ст. 39 КК| Киргизстану, наприклад, міститься|утримується| наступне|слідуюче| уточнююче положення|становище|: "Відповідальність настає|настає| лише в тому випадку, якщо|у тому випадку , якщо,в том случае | факт здійснення їм діяння містить|утримує| склад іншого злочину".
Достатньо|досить| чітке формулювання даної обставини міститься|утримується| в КК| Франції: "Не несе кримінальної|карної| відповідальності особа|обличчя,лице|, що вчинила|вчинила| дію за наказом законної влади, за винятком випадків, коли така дія є|з'являється,являється| явно незаконною" (ч. 2 ст. 122-4). В даному випадку законодавець встановлює два критерії правомірності: 1) особа повинна діяти за наказом законного органу влади, тобто того органу, чиє функціонування відповідає вимогам закону, і 2) сам наказ повинен бути законним, тобто відповідати чинному законодавству.
Так само вирішене|розв'язане| це питання і в КК| Голландії:
"1. Особа, яка здійснює|скоює,чинить| правопорушення, виконуючи офіційний наказ, відданий компетентними властями, не підлягає кримінальній|карній| відповідальності.
2. Незаконний офіційний наказ не звільняє|визволяє| від кримінальної|карної| відповідальності, якщо тільки|лише| підлеглий сумлінно не припускав|передбачав| законність цього наказу, і він виконав його" (ст. 43).
Кримінальний|карний| закон Латвії визнає виконання злочинного наказу або розпорядження виправданим лише у випадках, коли виконавець не усвідомлював злочинний характер|вдача| наказу або розпорядження, і його злочинний характер|вдача| не був очевидний. З|із| цього положення|становища| Кримінального|карного| закону Латвії робиться|чиниться| виключення|виняток| у випадках скоєння злочинів проти|супроти| людства і миру|світу|, військових|воєнних| злочинів і геноциду (ст. 34). При скоєнні цих злочинів виконання злочинного наказу і розпорядження ні за яких умов правомірним в Латвії не визнається.
До підстав, що звільняють|визволяють| від кримінальної|карному| відповідальності, КК| Іспанії відносить дії, здійснені у виконання свого боргу|обов'язку| або законного здійснення свого права, професійних або посадових обов'язків (п. 7 ст. 21). Очевидно, що під дію даної норми підпадає і виконання наказу.
2. Виконання наказу або розпорядження як обставина, що виключає злочинність діяння
Відповідно до ч. 1 ст. 41 КК дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження.
Особа, яка одержала законний наказ, зобов'язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного обов'язку. Відмова від виконання такого наказу, його невиконання або неналежне виконання є правопорушенням, у тому числі - злочином (наприклад, для військовослужбовця передбачена кримінальна відповідальність за непокору (ст. 402 КК) та невиконання наказу (ст. 403 КК)).
Таким чином, виконання законного наказу як обставина, що виключає злочинність діяння, - це правомірне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особи, суспільства або держави особою, зобов'язаною виконати цей наказ.
Заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам під час виконання наказу можливе лише за наявності відповідної підстави. Такою підставою відповідно до ч. 1 ст. 41 Кримінального кодексу і є законний наказ. Цей наказ - необхідна і достатня підстава відповідної дії або бездіяльності, якщо у особи існувала реальна можливість його виконання.
Перший елемент підстави, що аналізується, - це наявність законного наказу або розпорядження. Відомо, що терміни "наказ" і "розпорядження" фактично є синонімами. Крім того, вже визнано, що термін "наказ" є родовим щодо інших актів управління (розпорядження, вказівка тощо). Щодо обставини, що виключає злочинність діяння, наказ - це акт управління, виданий уповноваженою службовою особою, який приписує певній особі (групі осіб) вчинити дію або бездіяльність, пов'язану із заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони.
За своїм змістом наказ повинен відповідати повноваженням особи, яка видала його. Крім того, він повинен приписувати вчинення діянь, що за зовнішніми (об'єктивними) своїми ознакам збігаються з фактичними ознаками якогось злочину. Інший наказ не є предметом КК. Крім того, наказ не повинен суперечити чинному законодавству і не може бути пов'язаний з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41 КК). Чинне законодавство - це не тільки закони, а й підзаконні акти. Наказ, що не відповідає закону або цим актам, визнається незаконним. Виконання такого наказу, пов'язане з заподіянням шкоди об'єктам кримінально-правової охорони, не виключає кримінальної відповідальності за заподіяну шкоду.
Конституційні права та свободи людини і громадянина, що їх не повинен порушувати наказ, передбачені в розділі II Конституції України (статті 21-64). Наказ, що порушує зазначені права і свободи, визнається незаконним. Його виконання, що заподіює шкоду правоохоронюваним інтересам людини і громадянина, не виключає злочинності вчиненого.
Для того щоб відповідати вимогам законності, наказ повинен бути виданий у належному порядку. Цей порядок може передбачати, наприклад, попереднє узгодження положень наказу з певними органами і особами, видання наказу в письмовій або усній формі, доведення його до виконавця шляхом використання певних засобів зв'язку тощо.
Другий елемент, що характеризує підставу виконання законного наказу, - це наявність у особи, зобов'язаної виконати такий наказ, реальної можливості для цього. Якщо така можливість була відсутня, наприклад, через хворобу виконавця, відсутність відповідної кваліфікації, досвіду тощо, то особа не підлягає відповідальності за невиконання обов'язкового для нього наказу.
Ознаки виконання наказу, що передбачені в ч. 1 ст. 41 КК, визначають його як акт правомірного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Ці ознаки характеризують: суб'єкт виконання наказу; його мету; об'єкт заподіяння шкоди; характер дії (бездіяльності) виконавця наказу. Крім того, варто виділити ще дві ознаки, а саме: своєчасність виконання наказу і межі заподіяння шкоди при виконанні наказу.
Суб'єкт виконання наказу. Відповідно до ст. 41 таким суб'єктом повинна визнаватися особа, що зобов'язана виконати законний наказ. Це може бути як підпорядкована по службі особа (наприклад, військовослужбовець, працівник або службовець підприємства, установи або організації), так і особа, яка хоч і не перебуває у відносинах підпорядкованості, проте згідно з законом зобов'язана виконати звернений до неї законний наказ (наприклад, особа, до якої звернене законне розпорядження представника влади).
Мета визначена в ч. 1 ст. 41 КК і полягає в тому, що дія або бездіяльність особи повинна бути підпорядкована меті виконання законного наказу. Для визнання заподіяння шкоди правомірним достатньо, щоб воно було підпорядковано цій меті і зовсім не обов'язково, щоб ця мета фактично була досягнена (наприклад, особа намагалася знищити будівлю на виконання наказу, але це їй не вдалося). Якщо ж особа керувалася іншими цілями (наприклад, заподіяння шкоди для досягнення особистих цілей), то вона підлягає кримінальній відповідальності за заподіяну шкоду на загальних підставах.
Об'єкт заподіяння шкоди - це правоохоронювані інтереси особи, суспільства або держави: життя та здоров'я людини, її особиста свобода, власність, недоторканність житла, громадська безпека, громадський порядок, природне середовище, недоторканність кордонів, авторитет органів державної влади, інтереси внутрішньої безпеки тощо.
Характер дії або бездіяльності особи, яка виконала наказ, може бути як активним, так і пасивним, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 41 КК, причому дія або бездіяльність у будь-якому разі із зовнішньої фактичної сторони повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК (наприклад, вбивства, заподіяння тілесних пошкоджень, позбавлення волі людини, знищення або пошкодження майна, зловживання службовим становищем, перевищення влади тощо).
Своєчасність виконання наказу. Відомо, що однією з обов'язкових ознак змісту законного наказу є вказівка на час, протягом якого він повинен бути виконаний. Тому заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам повинно визнаватися правомірним, якщо виконання законного наказу мало місце протягом часу, визначеного в цьому наказі.
Межі заподіяння шкоди. Шкода, що заподіюється правоохоронюваним інтересам при виконанні наказу, не може бути безмежною. Її межі визначаються змістом даного наказу. Заподіяння шкоди лише в цих межах і визнається правомірним.
Перевищення меж заподіяння шкоди при виконанні законного наказу свідчить про так званий ексцес виконання наказу (наприклад, заподіяння явно надмірної шкоди, ніж це передбачалося наказом). Якщо ексцес мав місце, наприклад, з боку службової особи, то за наявності всіх інших ознак її дії необхідно розглядати як перевищення влади або службових повноважень.