Вопросы применения Унифицированных правил решаются в различных государствах в зависимости от господствующих в той или иной стране доктрины и принципов конституционного и коллизионного права[26]. В частности, судебная практика Франции, США и некоторых других стран признает за Унифицированными правилами силу международных обычаев и обыкновений. "Это означает, - писал Л.А. Лунц, - правила в странах, где они приняты и где ими руководствуются, служат на практике prima facie указателем того, какие нормы международного права или какие международные обыкновения существуют и должны быть приняты к руководству"[27].
Наряду с этим постоянно и повсеместно в международной практике в банковские гарантии включается указание о распространении на них действия соответствующих Унифицированных правил. Согласно положениям Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (ст.1) они применяются к любой гарантии, которую гарант обязался выдать и в которой указано, что она составлена в соответствии с настоящими Правилами и обязательна для всех сторон в гарантийном обязательстве, если иное прямо не указано в гарантии или дополнении к ней.
Значит ли это, что Унифицированные правила (как для гарантий, так и для документарных аккредитивов) могут быть определены, в противовес "своду обычаев и обыкновений", в качестве категории "общих условий", применяемых только при наличии ссылки на них в тексте конкретного договора? И.С. Зыкин полагает, что правовая природа Унифицированных правил является более сложной и не может быть определена только лишь понятием "кодификация обычаев и обыкновений" либо понятием "общие условия". В связи с этим он пишет:".вряд ли решающее значение для определения правовой природы правил имеют соответствующие положения из них самих. Нужно помнить о специфике негосударственного регулирования, особенностях приобретения различными формами его выражения юридически значимого характера. Важная роль тут принадлежит судебно-арбитражной практике"[28].
В данном контексте в литературе отмечалось, что, хотя суды и арбитражи и принимают во внимание отсылку в аккредитиве к Унифицированным правилам, наличие таковой все же, как представляется, не выдвигается в качестве обязательного условия их применения и основания признания за ними юридической силы.
Унифицированные правила принадлежат к такой категории источников международного частного права, которые в российской правовой теории получили общий термин "негосударственное регулирование"[29]. Использование данного наименования основано на необходимости различать предписания (нормы), являющиеся результатом нормотворческой или правоприменительной деятельности государств или их органов (нормы международного договора, национального законодательства и др.), и предписания, возникающие в процессе деятельности участников делового оборота или организаций, их объединяющих, либо в связи с такой деятельностью (обычные правила, договорные условия, арбитражная практика и др.).
Обобщая изложенное, подчеркнем, что Унифицированные правила представляют собой особую форму негосударственного регулирования, в основе признания которой лежит авторитет организации, их издающей.
Унифицированные правила являются также одним из источников, составной частью lex mercatoria. В буквальном переводе с латинского языка указанное словосочетание означает "торговое право", однако, как правило, данный термин используется без перевода, при этом в него вкладывается особый смысл. Согласно определению Б. Гольдмана, lex mercatoria представляет собой совокупность принципов, институтов и норм, проистекающих из всех источников, питающих юридические структуры и деятельность той общности, которую составляют участники международной торговли[30]. Сторонниками теории lex mercatoria выдвигается тезис о появлении обособленной от национальных систем права совокупности юридических норм, регламентирующих внешнеэкономические операции. В правовой литературе такую совокупность норм называют третьей правовой системой, отличной от национальных правовых систем и международного частного права[31].
Как указывает Н.Е. Тюрина, "что касается участников внешнеторговых сделок, то для них выбор права в любом случае сопряжен с дополнительными рисками, так как с каждым новым контрагентом могут возникать и новые правила. Тогда как унифицированные нормы и международный характер lex mercatoria - это как раз те требования, которым должно отвечать эффективное право международной торговли". См. в кн.: Тюрина Н.Е. Указ. соч. С.9.
Понятие "правовая система", используемое авторами, пишущими о lex mercatoria, не должно вводить в заблуждение, поскольку в данном случае оно является условным, сами авторы, применяющие указанный термин, объясняют, что речь идет не о юридической системе, а о параюридической. В данном случае термин "право, правовая система" понимается условно с той точки зрения, что он включает в себя понятие нормативной регулирующей системы. В связи с этим нельзя говорить об источниках lex mercatoria как о замкнутом, завершенном перечне.
Среди источников транснационального права указывают так называемое международное законодательство и международный торговый обычай. В первую категорию включаются международные конвенции, а также типовые законы, разрабатываемые на международном уровне в качестве модели для национальных нормативных актов.
В понятие международного торгового обычая вкладывается гораздо более широкое, чем в национальных системах права, содержание. Это обычаи и обыкновения, типовые контракты и общие условия, своды единообразных правил.
Встречается также несколько иная трактовка элементов, составляющих lex mercatoria. Так, к ним относят некоторые нормы международного публичного права, унифицированные акты, общие принципы права, документы международных организаций, носящие рекомендательный характер, обычаи и обыкновения, арбитражные решения. При этом указывается, что данный перечень не носит исчерпывающего характера. В результате под понятие lex mercatoria подводятся как нормы, которые регулируют отношения сторон и при отсутствии на них ссылки в контракте, так и те условия, для применения которых необходимо упоминание об этом в тексте договора[32].
Как особая нормативная система lex mercatoria имеет свой специфический механизм применения. Основу его составляет воля сторон. Как отдельные нормы и принципы, входящие в эту систему, так и lex mercatoria в целом применимы при наличии об этом соглашения сторон международной коммерческой сделки. Подобное соглашение может быть выражено различными способами: прямой отсылкой к lex mercatoria, отсылкой к обычаям международной торговли или к общим принципам права, оговоркой в соглашении о передаче спора на разрешение дружеским посредникам.
Таким образом, применение к правоотношениям сторон по банковской гарантии, аккредитиву соответствующих Унифицированных правил возможно также в силу отсылок к lex mercatoria, обычаям международной торговли или к общим принципам права, оговорки в соглашении о передаче спора на разрешение дружеским посредникам.
Согласно ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.
В указанной статье Кодекса воспроизведен в более приемлемой для понимания (с точки зрения российского правового менталитета) и применения форме п. "а" ст.2 Унифицированных правил для гарантий по требованию 1992 г. (публикация МТП N 458). Как говорилось ранее, в российском праве был ограничен круг субъектов, правомочных выдавать гарантии, вследствие чего гарантия получила наименование банковской. Однако гарантии могут также выдаваться иными кредитными учреждениями и страховыми организациями. Такое ограничение, на наш взгляд, оправданно. Тем более что и Унифицированные правила для гарантий по требованию были рассчитаны в первую очередь на платежные обязательства кредитных организаций. Далее предметом рассмотрения будет являться именно банковская гарантия как обязательство, эмитированное лицом, обладающим специальной правосубъектностью.
Учеными, работавшими над проектом нового российского Гражданского кодекса, обращалось внимание, что исходным материалом для формулирования в кодексе норм о банковской гарантии послужили именно Унифицированные правила для гарантий по требованию[33], посредством чего кодекс воспринял все новое и прогрессивное в международной практике использования банковских гарантий[34]:
Прежде всего, следует обратить внимание на то, что нормы о банковской гарантии помещены в гл.23 ГК РФ, тем самым однозначно определена правовая природа данного института в качестве одного из способов обеспечения обязательств. На функциональное предназначение банковской гарантии обеспечивать надлежащее выполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) указано также в п.2 ст.369 ГК РФ.
Правоотношения по банковской гарантии исходя из существа ст.368 ГК РФ, на наш взгляд, должны состоять как минимум из 4-х действий. Между тем отметим и такой главный факт: минимум три участника связаны между собой применением норм ГК РФ о банковской гарантии. Отсутствие хотя бы одного из них - отсутствие правоотношения по банковской гарантии.