Професор Єфімов і Ковалевський звертають увагу ще на шлюб реr usum і вбачають в обставинах, які його супроводжують, вказівку на первісний гетеризм у римлян. Питання про цей шлюб, як форму виникнення індивідуального зв’язку між особами і як підстави патріархальної родини, тісно пов’язане з питанням про походження індивідуального шлюбу взагалі; тому ми спробуємо вирішити його тоді, коли будемо говорити про форми індивідуального шлюбу. Тут відзначимо лише, що, на нашу думку, шлюб per usum у тому вигляді‚ в якому ми знаходимо його, наприклад, у Гая, є явище пізнішого часу, більш пізніше навіть, ніж соеmtio і соnfarеаtiо‚ тому говорити про зв’язок цього шлюбу з гетеризмом неможливо.
Таким чином, усі переглянуті нами докази на користь існування гетеризму в Римі не дають майже ніякої опори для підтвердження гіпотези соціологів; прямих вказівок у джерелах немає, а побічні докази, знайдені соціологами, можуть бути пояснені, як ми бачили, не на користь гетеризму з такою ж імовірністю, як і на його користь. Однак ця відсутність прямих і навіть побічних доказів не повинна ще збентежувати дослідника. Говорячи дотепер проти свідчень, що наводяться соціологами, на користь гетеризму в Римі, хотілося лише довести їхню хисткість, не бажаючи однак рішуче встати на сторону супротивників теорії соціологічної. Римські перекази, римські поняття не дають позитивних свідчень на підтвердження соціологічної гіпотези; але в них можна знайти то більшою, то меншою мірою ясні натяки на колишній гетеризм. Маючи на увазі збережені у вигляді переживань вказівки на первісну статеву безладність у різних народів арійського і неарійського походження, можна сподіватися знайти натяки на ці первинні установи і у римлян у вигляді переживань від тих найвіддаленіших часів‚ коли народу римського, як такого, не існувало чи ще — краще сказати, він іще не виділився із середовища арійців. Такі натяки можна зустріти в релігійних обрядах, які найдовше зберігають завіти старовини, і в поняттях юридичних, які склалися ще в стародавніх аріїв і з тих пір ще залишилися діючими у вигляді так званого jus gentium. Прикладом перших може служити наведене у Веrnhofatа (р. 138) місце Сервія (Servius аd Vergil. 4.58) щодо обрядів при богослужінні на честь богині Geres: «Romae cum Gеrеri sacra fiunt observatum, ne guis patrem aut filium nominet, guod fructus matrimoni per liberos constat». Заборона згадувати ім’я батька чи сина при богослужінні цій на честь цієї богині не вказує на ненависть її до шлюбу, вона, навпаки, була його покровителькою, а є незрозумілий уже для самих римлян залишок стародавнього гетеризму, при якому не було відомо відносин між батьком і народженим. Прикладом інших може служити правило juris gentium: liberi jure gentium matris conditionem seguuntur292. Це правило сформульоване, звичайно, вже в період патріархальний, коли діяло протилежне йому положення про слідування дітей стану батька‚ але його походження скоріше може відноситися до періоду патріархального. Широке застосування цього правила в народів арійських і субсидіарне застосування його у всіх тих випадках, коли чомусь не діяв патріархальний принциппро підпорядкування домовладиці — все це, на наш погляд, може дати підставу припускати, що правило це виникло тоді, коли арійська народність не розпалася ще на окремі племена і коли вона не знала сім’ї патріархальної. Але вже і натяки вказують, як було сказано, на гетеризм не у народу римського, як такого, а у його прабатьків, азіатських аріїв. Народ римський гетеризму вже не знав. Він виник у той час, коли цей первинний порядок сімейних відносин відступив перед патріархальною сім’єю. Виникнення Риму відбувається в той час, коли з’явився вже індивідуальний шлюб і саме в найпершій і грубій його формі — формі викрадення. На це вказує одна з перших легенд римських— легенда про викрадення сабінянок.
Римське історичне життя часів язичества виробило два поняття про шлюб, що становлять собою дві протележні сторони. За більш раннім поняттям шлюб уявляється статевим співжиттям заради народження дітей‚ за пізнішим же поняттям, сформульованим останнім із класичних юристів Модестином, шлюб є союз чоловіка і жінки, співучасть всього життя; спілкування прав божеських і людських293. Останнє визначення містить найвище поняття про шлюб, вироблене римським язичеським життям і яке наближається до ідей християнських; перше, навпаки, гармоніює з первісним поглядом на дружину і дітей. З іншого боку‚ останнє визначення не уявляється кінцевим для історії народу римського, тому що християнський погляд на шлюб був у римлян, безсумнівно‚ і вищий і чистіший; так само перше визначення не є первісним, тому що римська нація пройшла в доісторичний час, ймовірно, не одну стадію в розвитку поняття про шлюб, перш ніж досягла того розуміння, за яким шлюб є союзом для дітородіння‚ і яке може бути назване первісним тільки по відношенню до часу історичного.
Порівнявши обидва визначення шлюбу, ми бачимо, що вони насамперед указують на фізичний елемент, на статеве співжиття. Можна припустити, що в первісні, доісторичні часи поняття про шлюб на цьому і зупинилося‚ і лише з розвитком релігійних вірувань і початком цивільності воно поступово розширювалося і поліпшувалося. Є позитивні свідчення, що деякі народи спочатку не знали індивідуального шлюбу‚ тобто статевого співжиття певних осіб різної статі, але жили в безладному спілкуванні, не розрізняючи ні чоловіків, ні дружин і визнаючи споріднення тільки по матері‚ потім ці відносини поступаються місцем шлюбу індивідуальному і заснованій на ньому агнатичній сім’ї. З встановленням останньої фізичний елемент шлюбу отримує дещо інше, розширене значення, — тепер статеве співжиття має на меті не одне тільки задоволення статевих інстинктів, але і народження дітей. На початку цього нового режиму становище дружини було цілком рабським; захоплена силоміць чи куплена‚ вона була бранкою чи виміняною річчю і, як така, була цілком у владі свого пана; усе породжуване нею було також власністю її володаря, як і взагалі плоди чи приплід, принесені приналежними йому речами; на народження дітей власник дружини-рабині дивився тільки як на збільшення свого майна, і з цієї тільки точки зору воно і було важливим для нього, тому що діти в сім’ї є робочою силою, яка може створити її добробут294. З появою релігійних вірувань у їх первісній формі культу предків діти одержують нове і більш важливе значення — відправників жертвопринесень на честь померлих предків (манів) жертвопринесення, що створювали для померлих загробне блаженство; з цього часу придбання потомства особливо чоловічої статі і шлюб індивідуальний, як засіб для цього, стають обов’язковими для кожного домовладики. Той, хто нехтує цим обов’язком ризикує загробним спокоєм не тільки своєї душі, але ісвоїх предків. Утворення цих нових функцій для дітей викликало насамперед зміну положення сина щодо батька. Останній, бачачи в сині майбутнього відправника сімейних жертвопринесень, перестає його вважати своїм рабом і, утримуючи його у своїй владі визнає його однак вільним і в цьому відношенні собі рівним. Це підвищення значущості чоловічого потомства згодом поширюється і на жіноче, хоча останнє в агнатичній сім’ї не покликане до відправлення культу предків, але, через брак синів, може служити засобом для придбання продовжувача цього культу в особі онука по жіночій лінії. Потім і дружина, що народжує своєму чоловіку дітей, саме внаслідок цієї обставини піднімається з рабства і стає в положення, подібне дочці (filiae loko). Під впливом тих самих релігійних поглядів створюється поняття про спадкоємне наступництво в майні після померлого домовладики, і діти, які є за необхідністю відправниками сімейних релігійних обрядів, разом з тим визнаються необхідними спадкоємцями (haeredes necessarii) у майні померлого.
Таким чином‚ індивідуальний шлюб одержує обов’язкову мету і разом з тим сам стає обов’зковим. Цей обов’язок однак, на погляд стародавніх, не є обов’язок природний, натуральний, а, навпаки, створений культурою. Так‚ В. Максим у словах, приписуваних ним цензорам Каміллу і Постумію, проводить різницю між статевим співжиттям для задоволення природних інстинктів і співжиттям, що має на меті народження і виховання дітей: природа, говорить він, давши нам існування, вклала в нас закон дітородіння, але вона не зробила обов’язковим ні дітородіння, ні тим більше виховання дітей з метою продовження сім’ї, і те й інше з’явилися як борг перед батьками, що вигодували і виховали нас295. Інший стародавній автор, Платон, висловився з цього приводу ще ясніше: ми не схильні, говорить він, від природи до шлюбу (індивідуального звичайно), закон примушує нас296.Індивідуальний шлюб є основою агнатичної сім’ї, і ця сім’я‚ у свою чергу‚ є одиницею, із суми яких складаються суспільні групи: громада, держава; внаслідок цього тісного зв’язку між сім’єю і державою існування і добробут першої отримують інтерес суспільний, державний, шлюб індивідуальний набуває нового (державного) значення, і створюється нова підстава для обов’язку народження і виховання дітей: діти з цього часу вважаються не тільки надбанням домовладики, але також надбанням суспільного союзу297‚ а для добробуту і процвітання цього союзу визнається бажаним і навіть необхідним множення шлюбів298. Таким чином‚ держава розуміє і заохочує індивідуальний шлюб, як статеве співжиття з метою народження і виховання дітей і це поняття, як уже було сказано, є перше історичне поняття про шлюб у римлян.
Не одні втім римляни виробили такий погляд на шлюб‚ навпаки, такий самий погляд можна спостерігати і в інших народів, особливо в народів арійського кореня. Наведемо кілька свідчень заради ілюстрації римських поглядів. Так‚ в Індії, відповідно до законів Ману299‚ перша і єдина мета шлюбу є народження дітей заради продовження сімейного культу, тому що за допомогою жертвопринесень сина людина досягає небесних поселень, за посередництва онука вона одержує безсмертя, а за допомогою правнука приймається у лоно сонця; син своїми молитвами рятує батька від пекельної гієни, яку називають Роut, звідси дана самим Брамою назва для сина: Роutra‚ тобто рятівник300; якщо ж потомство припиниться, то душі предків, блукаючи серед злих геніїв, ніколи не можуть досягти небесного спокою;301 тому, якщо дружина бездітна, чоловік повинен розлучитися з нею і взяти іншу, тому що бездітність не тільки перешкоджає загробному блаженству померлих і його власному, але вважається навіть ганебною, як у євреїв302; якщо ж причина бездітності шлюбу знаходиться в самому чоловікові, останній міг одержати жагуче бажання мати дитя, улаштувавши злягання своєї дружини зі своїм братом чи іншим родичем (sahindа); помазавши олією, у повному мовчанні наближається цей родич до бездітної дружини (чи вдові) для зачаття сина, але тільки одного, зачаття іншого вже не допускається303. У Римі однак релігійний елемент не одержав такого значення, як в Індії, і тому, хоча головною метою шлюбу було дітородіння, однак відсутність дітей не вважалася ганебною, а лише нещастям, і безплідність дружини не служила в довньоримському праві причиною розлучення, тим більше неможливі були розпорядження законів Ману на випадок бездітності з вини чоловіка; необхідний же відправник сімейного культу здобувався за допомогою усиновлення, первісна форма якого (соmitiis calatis при участі понтифіків) говорить нам про особливу важливість цього акту і саме через перехід до того, хто усиновлюється, обов’язку підтримувати сімейні жертвопринесення (sасrа рrivаtа). З тієї ж причини римське життя, на противагу індуському, ніколи не знало полігамії й обходилося шлюбом моногамічним, і одруження не зробило юридичною необхідністю: тим часом як інші стародавні законодавства, що віддавали перевагу релігії перед правом, забороняли безшлюбність прямо і рішуче304‚ римський народ, поставивши уже на початку своєї історії право вище релігії, не зробив шлюб юридично обов’язковим і не забороняв безшлюбності. Правда‚ є одне місце в джерелах, що очевидно суперечить сказаному, саме Діонісій Галікарнаський у своїх «Римських стародавностях»305 говорить, що стародавній закон примушував усіх; хто досяг повноліття, одружуватися; але тут мова йде не про закон народу римського, а про родовий декрет gentis Fabiaе, під яким швидше за усе варто розуміти не яку-небудь постанову родової громади, а скоріше укорінений звичай одружуватися з досягненням повноліття і, можливо, у роді Fаbiа підтримувався з особливою наполегливістю і тому довго залишався в пам’яті народу; безсумнівно‚ однак, що такий самий звичай був поширений у народу римського взагалі. Про відсутність прямої і позитивної заборони безшлюбності в Римі можна стверджувати не тільки тому, що в джерелах римського права, що дійшли до нас, такої заборони не зустрічається, але ще і тому, що протягом всієї історії Риму не згадується про таку заборону навіть як про минулу; потім із зауважень Геллія306 і В. Максима307, що говорять у промовах, звернених до народу‚ з метою спонукання його до вступу в шлюб, і про пеню з холостяків, прямо випливає, що заборони безшлюбності не було. Внаслідок відсутності такої заборони і‚ з іншого боку‚ внаслідок нагальної потреби мати спадкоємця у відправленні сімейних сакральних обрядів308‚ були дуже детально і виразно розроблені в римському праві положення про усиновлення, чого в інших найдавніших законодавствах не зустрічається.