Справедливо, що почасти ті ж причини викликали почастішання розлучень і падіння нравів‚ але це було явище хворобливе і тимчасове‚ римське суспільство згодом саме по собі стало очищатися від пороків і підійматися, прагнучи до досягнення більш досконалого ідеалу‚ у цьому становищі застало його божественне вчення Христа, що задовольнило відразу всім кращим прагненням його видатної частини.
При шлюбі вільному, вільно чиненому і який вільно розривається, особливо з послабленням батьківської влади, основою що зв’язує, була взаємна схильність, взаємне почуття любові і поваги. Це привело до того, що римляни останніх часів язичества виробили достатньо довершений погляд на шлюб, який був гідний схвалення навіть з погляду релігії християнської. Шлюб за цим поняттям був статевим союзом, але не з єдиною і навіть не з переважаючою метою дітородіння‚ це останнє вважалося лише однією з істотних цілей шлюбу, але вище його стояла мета того повного єднання між чоловіком і жінкою, яке так вірно виражене в словах: так будуть два одною плоттю316. Шлюб визнавався тоді спілкуванням не тільки фізичним‚ але також духовним, розумовим, моральним, релігійним. Усе це і хотів сказати Модестин у своєму відомому визначенні (D. 23.2.1): nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio.
Таким чином‚ якщо викрадення, купівля і давнина як способи придбання чоловіком собі дружини, визначали у вихідному моменті принижене положення заміжньої жінки, то природно виникає питання: які фактори сприяли підняттю її цивільно-правової особистості, поліпшенню її особистого і майнового положення в сім’ї і суспільстві? Такими факторами були зростання цивілізації з її новими розумовими і моральними запитами, нові економічні умови життя і т. ін. У наше завдання не входить дослідження цих і багатьох інших факторів. Ми ставимо собі більш вузьку мету: намітити в коротких рисах самий процес, чи краще сказати, той шлях, яким відбувалося у сфері цивільного права поліпшення становища заміжньої жінки. Цей шлях прокладувала, на нашу думку, приватна угода зацікавлених осіб і насамперед батьків. Однак, раніше ніж прослідкувати вплив цієї приватної угоди в області староруського права і одночасно права стародавньо римського, дозволимо собі з цього приводу зробити одне загальне зауваження.
Права та обов’язки сторін визначаються, як відомо, або законом і звичаєм або угодою сторін, тобто поза волею чи з волі сторін. Особисті і майнові права й обов’язки подружжя встановлювалися і встановлюються також чи відповідно до волі подружжя чи поза його волі. При цьому, сучасне (1910) Російське цивільне право виробило загальний принцип обмеження свободи угоди подружжя в області сімейного права. Це право виходити із уявлення про важливість існуючої організації сім’ї для блага всієї держави і, в ім’я цього блага, обмежує свободу угоди подружжя в області сімейної організації.
Стародавнє право, навпаки, широко практикувало свободу договору в області сімейного права. Правда, і в той час закон і звичай ставили свободі сторін свої межі, але значення цих меж послаблялося тим, що сімейне право не було на той час настільки нерухомим, як у даний час (1910). Воно більше, ніж Російське право 1910 року знаходилося в процесі свого творення і тому відкривало великий простір для прояву волі особи. Сказане в набагато більшій мірі пристосоване до зобов’язального права: у цій області відносин громадян між собою воля особи, чи краще сказати, угода окремих громадян була головним джерелом їхніх прав і обов’язків. Але ця першорядна роль угоди в зобов’язальному праві не повинна бути, на нашу думку, дуже применшувана в області сімейного права. Сімейне право в його історичній перспективі, як ми то побачимо нижче, служить до того ж достатнім виправданням. Крім того, на початку ХХ ст. у Росії все частіше й частіше лунають голоси за надання подружжю, а рівно і батькам, більшої свободи у встановленні їх взаємних прав і обов’язків. Нарешті, Російське цивільне право початку ХХ ст. широко допускає застосування шлюбного договору в області встановлення майнових відносин подружжя. Із усього сказаного зрозуміло, чому нас особливо цікавить роль угоди сторін у справі поліпшення цивільно-правового положення заміжньої жінки.
Самою характерною рисою у встановленні шлюбу шляхом угоди є в стародавності заперечення за жінкою права бути стороною в шлюбному договорі. Це явище в Росії (1910) уже неприпустиме317. Дивно думати, щоб жінка ставала дружиною іншого, не беручи участь сама особисто у встановленні свого ж шлюбу. Сучасне право забороняє представництво в шлюбній угоді і неодмінно вимагає особистої присутності й участі сторін при укладенні шлюбу. Інакше, за загальним правилом‚ було в древності: жінка не була там стороною; не вона, а інші укладали за неї шлюб; вона ж здійснювала лише наслідки заключення цієї угоди. Не слід, звичайно, змішувати при цьому участь жінки в шлюбних обрядах і святах як релігійній чи побутовій формах шлюбу, з угодою як підставою шлюбної юридичної угоди. Ми маємо на увазі, зрозуміло, останнє, а не перше явище. Таким чином‚ жінка не виходила заміж а її видавали заміж. Цю життєву формулу юрист висловив би так: жінка була правоздатна до шлюбу, але не дієздатна до його встановлення. Годі і говорити, що жінка, яка позбавлена цієї дієздатності, не могла визначати своїх прав і обов’язків стосовно чоловіка. Ці права й обов’язки визначалися не її волею‚ сукупність їх склала потім шлюбне право заміжньої жінки, що утворилося всупереч її волі. Заміжня жінка не творила для себе сама об’єктивного права.
Дивна, на перший погляд, відсутність у жінки права укладати шлюб і брати участь у створенні норм, що визначають її правове положення в сім’ї, пояснюється дуже просто. Найдавніший уклад життя спочивав, як зауважено вище, на пануванні фізичної сили. Ця сила давала права людині. Не даремно легендарна розповідь про амазонок зображує їх мужніми, войовничими і сильними жінками. Історія стародавності неодноразово оповідає про убивство дівчаток, оскільки жінки, малосилі і не здатні відстоювати своє самостійне існування в житті, були зайвим баластом для тієї чи іншої примітивної цивільної громади. Сильному ж чоловікові не було потреби обтяжувати себе вирощуванням жінки. Зброєю він здобуде собі дружину, коли буде в тім йому потреба (викрадення). Добути собі дружину він може й іншими засобами, як‚ наприклад‚ шляхом купівлі. Очевидно, той чи інший спосіб добування жінки виключає для неї всяку можливість вступати в угоду з чоловіком, визначати особисто свої права й обов’язки стосовно нього, як чоловіка. Утім, обидва способи здобування жінки: викрадення і купівля розрізняються між собою в тому відношенні, що при викраденні немає угоди, як підстави для шлюбу, будь з ким; при купівлі дружини угода складає вже сутність шлюбної угоди, але угода ця відбувається між чоловіком і родичами жінки. Таким чином, при викраденні правове становище заміжньої жінки винятково визначається волею чоловіка; саме визнання викраденої жінки дружиною залежить від викрадача. Під час купівлі жінки відкривається можливість для її продавця укладати угоду за відомих умов, як гарантія особистості жінки. Дотримання цих умов обов’язкове для покупця жінки.
Спробуємо тепер перевірити правильність наших висновків. Звернемося до історії, оскільки вона зберегла до нас дані щодо правового становища заміжньої жінки, заснованого в стародавності на викраденні, давнині, купівлі й інших способах. Найдавніша історія скупа у своїх свідченнях. Дещо зберегла вона для нас із глибокої давнини. Але і це дещо часто піддається сумнівам у сучасному знанні.
Розділ ІV. Правове становище жінки в невільному і вільному шлюбі
4.1 Невільний і вільний шлюб за законами Хаммурапі
У законах Хаммурапі неодноразово згадується про особливе, внесене майно дружини (siriktu). Це внесене майно було частиною майна колишньої сім’ї дружини і складало, таким чином, придане дружини, дарунок батька. Воно відповідало інституту римського (dos) і давньоруського приданого. У законах Хаммурапі ми знаходимо докладні установлення про придане дочки, яка виходить заміж.
(§ 162). «Якщо чоловік візьме собі дружину, вона народить йому дітей, а потім ця жінка піде до долі, то її батько не може висувати претензії через її придане; її придане належить тільки її дітям. Даною постановою законодавець, піклуючись про дітей померлої дружини, саме так розпоряджається її приданим — батько не має ніякого права на придане‚ бо воно належить її дітям. Ця стаття несе й іншу інформацію, очевидно траплялося часто так, що батько після смерті своєї дружини брав у дружини іншу і забував про належне матеріальне забезпечення дітей від покійної першої дружини»318.