1. Як у Стародавньому Єгипті, так і в Римі, жінка здійснювала удаваний продаж самої себе344 з метою укладання шлюбу345.
2. Як у тому, так і іншому праві, жінка ставала за допомогою цього удаваного продажу формальніше в положення служниці346, насправді — у положенні господарки дому347, матері сімейства348.
3. В особистому відношенні дружина і її діти надходили в повне підпорядкування чоловіка і батька, у тому і іншому праві349.
4. Місце проживання чоловіка було місцем проживання дружини.
5. У майновому відношенні дружина позбавлялася права здобувати що-небудь для самої себе. Усе, що вона мала і здобувала, належало її чоловіку350.
6. Угода купівлі-продажу, як форма укладення шлюбу, виникла в праві Єгипту і Риму шляхом угоди, а не в силу розпорядження закону чи судової практики “351.
Наведене порівняння стародавных способів укладання шлюбу у формі удаваної купівлі-продажу вказує на існування в Єгипті невільного шлюбу. Отже, не можна заперечувати, як це роблять деякі дослідники, того, що в Єгипті панував у свого часу інститут влади чоловіка, підпорядкування дружини чоловіку. Необхідно, однак, разом з тим пам’ятати, що форма самопродажу жінки, що розглядається нами, не була дійсною угодою, а лише удаваним, уявним самопродажем. Отже, становище заміжньої жінки не могло бути, тому, приниженим, як при дійсній купівлі дружини. Шляхом особливих угод, виражених у вигляді урочистих формул і клятв, що приєднувалися до удаваного продажу, заміжня жінка піднімалася до становища «єдиної дружини» «господині дому». Звідси, у невільному шлюбі Єгипту VI століття до Різдва Христового ми повинні бачити пом’якшену і поліпшену форму невільного шлюбу, подібну до тієї, яка існувала в Римі у вигляді уявлюваного продажу (соеmtio). При невільному ж шлюбі у власному розумінні цього слова, який виникав шляхом придбання жінки (викраденням, купівлею), становище заміжньої жінки було, зрозуміло, важким і приниженим352.
Шлюбний договір, що укладався у формі уявлюваного самопродажу жінки, піддався, з часом, зміні убік встановлення вільного шлюбу. Ми маємо на увазі той тип шлюбних договорів, що був‚ вживаний головним чином у Фівах. Цей фіванський контракт‚ безсумнівно‚ знаходиться в тісному зв’язку з вищевикладеною формою самопродажу, тому що поряд із його істотними ознаками указується на «шлюбний дарунок», часто з двох монет, що давав наречений своїй нареченій при укладенні шлюбу. Але, на противагу договору уявлюваного самопродажу з перерахуванням у ньому головним чином обов’язків дружини, у фіванському контракті ми знаходимо виклад переважно обов’язків чоловіка. Так, у цьому контракті звичайно говориться: 1) про узяття жінки як дружини; 2) про величину шлюбного дарунка (вена дівоцтва); 3) про призначення сина її спадкоємцем усього нинішнього і майбутнього майна чоловіка; 4) про неустойки на випадок невірності чоловіка, припинення шлюбу за його бажанням і узяття ним іншої дружини (полігамія), 5) чоловік не може ні прогнати свою дружину, ні наносити їй образу, ні дурно поводитися з нею; 6) чоловік зобов’язаний давати дружині щорічне утримання, що сплачується щомісячно грошима і продуктами, або замість одержання від чоловіка щорічного утримання, дружина мала право користуватися частиною майна чоловіка, що ставала тому спільною частиною подружжя (часткова спільність)353. З перерахованих ознак Фіванського контракту ясно випливає, що ним установлюється власне вільний шлюб354. Система майнових відносин, як вона дана Фіванським контрактом, почасти нагадує нам систему Талмуда: чоловік утримує дружину; у винагороду за це утримання він користується її майном.
Деяку особливість, порівняно з Фіванським контрактом, становить собою шлюбний контракт, що вживався в епоху Птоломеїв, у Мемфісі, і який може бути названий тому Мемфіським контрактом. Сутність його полягає в тому, що чоловік визнавав себе винним своїй дружині деяку суму грошей, що він одержував від неї на момент укладання шлюбу, але якої насправді він міг і не одержати від неї чи її батька355. Цю суму чоловік зобов’язувався повернути дружині у момент розлучення, а рівно в будь-який час протягом тридцяти днів після укладання шлюбу чи з моменту вимоги про те дружини. Найчастіше бувало, що чоловік повертав своїй дружині борг тільки в момент розлучення. Цей борг чоловіка дружині забезпечувався всім його майном. В усьому іншому Мемфіський контракт був тотожним за змістом з контрактом Фіванським: чоловік бере жінку і влаштовує її як дружину, він видає їй щорічне утримання, у тому числі і на туалет, забезпечує їй особисте становище під страхом грошової своєї відповідальності і т. ін. Мемфіський контракт безсумнівно встановлює також вільний шлюб356.
Деякі дослідники розглядають Мемфіський контракт як договір, заснований на прихованому шлюбному дарунку нареченого своїй нареченій357. Таким чином, з цієї точки зору, Мемфіський і Фіванський шлюбні контракти стануть дуже близько один від одного, будучи лише різними формами сплати нареченим шлюбного дарунку нареченій. Один з цих дослідників Міттейс вважає, що шлюбний дарунок розвинувся на вищому ступені культури з первісної плати за наречену. На його думку, цей дарунок був то в ролі вена дівоцтва, то в ролі забезпечення вдови; із плином же часу виник звичай повертати чоловіку шлюбний дарунок як частину приданого (фіктивне придане, donatio ante nuptias in dotem redakta)358. Таким чином, придане поглинало собою шлюбний дарунок359. У зв’язку з інститутом приданого в сучасній науці висловлений здогад про походження спробного шлюбу: він не супроводжувався умовою про придане і визначення майнових відносин подружжя360. Тому спробний шлюб був, цілком вільним шлюбом. Батько не втрачав, при цьому, права витребувати свою дочку від чоловіка у будь-який час. Отже, у спробному шлюбі дружина не належала до сім’ї чоловіка361.
4.3 Невільний і вільний шлюб у стародавньоримському і стародавньоруському праві
Згадка про встановлення індивідуального статевого зв’язку, що набула згодом ознаки сучасного нам шлюбу, збереглася в пам’яті деяких народностей. Цей важливий переворот у житті людства, що є одним із самих рішучих кроків на шляху прогресу, відбувся, за допомогою насильства, захоплення жінок і почасти, можливо, шляхом тривалого користування і покупки їх. Різного роду причини привели первісну людину до того, що вона воліє мати свою особливу жінку-рабу і мати все її потомство; для досягнення цієї мети він прибігає до насильства. Ось перший образ того індивідуального і моногамічного шлюбу, що складає відмітну рису сучасної цивілізації.
Викрадення жінок, якещо стало найголовнішим, якщо не єдиним, засобом виникнення індивідуального статевого зв’язку, було потім і першим способом здійснення її. Історія застає цей звичай у деяких народів ще діючим, де ми і можемо спостерігати його безпосередньо. В інших народностей цей звичай зникає ще в доісторичний час‚ але зберігаються ясні сліди його в переживаннях, переважно в обрядах шлюбних, які, будучи раз установлені, тримаються довгий час, тримаються навіть тоді, коли зміст їх для діючих осіб уже втрачений чи перекручений. Звертаючись тепер до огляду свідчень про існування викрадення чи умиканя жінок для шлюбу у різних народностей, ми зупинимося тільки на видатних фактах у цій галузі, присвятивши головну увагу питанню про викрадення у римлян.
Почнемо з характеристики основних положень з даної проблеми в стародавньоіндійському праві. У збірниках сакрального права цього народу викрадення для шлюбу згадується цілком ясно. Наприклад Араstаmbа (Арhоrisms on the sagrеd Law) II 5, 12, 2, говорить: „якщо (наречений і його друзі) віднімуть наречену, поборовши (силою) її батьків (чи родичів), то це називається Rаkсhаsа — весіллям з викраденням”362. Такий само зміст мають і інші збірники індуського сакрального права, подібні Араstаmbа363. Більш пізній збірник індуського права — Ману подає нам викрадення наречених, як особливу цивільну форму шлюбу. Між всіма формами здійснення шлюбу Ману допускає одну, яку називають старою назвою — Rаkchasa (mode de geants) і, яка полягає в насильницькому оволодінні нареченою. І цей спосіб практикувався, згідно Ману, поряд з іншими, більш досконалими і цивілізованими (ib. v. 25). Викрадення жінок для шлюбу знаходимо й у правах народів, споріднених з індусами. Так, про цей шлюб згадується в праві бірманців і в праві Пенджабу364.
Переходимо тепер до арійців, що переселились у Європу. Викраденню наречених у слов’ян засвідчено нам так же ясно‚ як і в законах Ману, нашим літописцем Нестором. «А деревляни жили по-звіриному, жили по-скотськи... і брачення у них не бувало, а умикали дівиць біля води. А радимичі, і в’ятичі і сіверо один звичай мали: жили в лісі, як всякий звір... І брачення у них не бувало, а ігрища між селами. І сходилися на ігрища, на танцювання, і на всі бісівські пісні, і тут умикали собі жінок, хто з якою зговориться; мали ж по дві і по три жони»365. Викрадення чи умикання366 практикувалися також і в інших слов'янських племен‚ але найбільш яскравий приклад подає сербська „отмиця”, про яку оповідає Вук Караджич у таких словах367: «на отмицю виходять зі зброєю, як на війну; іноді викрадачі чекають дівчину біля череди чи коли вона піде за водою, схоплюють її і уводять‚ а іноді нападають на дім уночі, як розбійники, оточують дім і зв’язують батька і братів, поки не знайдуть дівчини і не уведуть її. Іноді брати і родичі дівчини б’ються з викрадачем і бій буває кривавий... Усьому селу сором, якщо із села викрадуть дівчину‚ а викрадачам — ще більше, якщо повернуться одні». Є безліч весільних обрядів, у яких відбивається найдавніший звичай умикання368. Професор Загоровський висловлює сумнів стосовно того, чи можна віднести засвідчене нам літописцем умикання до первісної епохи виникнення індивідуального шлюбу‚ він справедливо говорить, що умикання в літописі обставлене деякими умовами, що вказують на більш високий ступінь культури (наприклад‚ угода між викрадачем і тією, що викрадається). Але це, на нашу думку, не усуває можливості визнати, що в більш ранній час те ж умикання чи, якщо завгодно‚ у більш грубому вигляді було способом добування дружин369. У російських інородців викрадення для шлюбу зберігається також: іноді у вигляді спогадів про колишнє умикання, а іноді у виді дійсного ще звичаю370.