Проти становища, що батьківська і чоловіча влада походили з первісного права власності і тому мали на початку різкий характер‚ виступає, Leist, у вказаній праці про стародавньоарійський jus gentium. Він стверджує (с. 76 - 80, 115, 204), що древні арії не знали патріархального ладу, не знали і суворої батьківської влади, а мали сімейну владу, що належала обом подружжям (раrеntelrecht)‚ обоє вони народили дитя, обоє вони мали і владу продавати його, виганяти, віддавати в усиновлення; древні арії не знали, нібито, такої всеосяжної влади батька і чоловіка і такого повного підпорядкування дружини і дітей, яке знали римляни‚ ці останні, стало бути, виробили різкі форми, що малися в них, самостійно. Але ці положення Лейста, на перший погляд, такі визначені, у дійсності не такі рішучі. Він сам говорить, що м’якість влади домовладики і майже повна рівність чоловіку дружини відносяться до періоду панування сакрального права (dharmа, fаs) і викликані встановленням релігійно-моральних обов’язків‚ але в період, що передував цьому (реально-природний, rаtio nаturаlis, rita), відносини визначалися грубою силою (р. 112), а тому, додамо ми, і влада в сімействі повинна була бути більш суворою. Та й у періоді Dаrhmа (fas) влади батька і чоловіка зберігали свої колишні суворі атрибути, хоча насправді були вже пом’якшені, оскільки релігійно-моральний характер шлюбу перешкоджав чоловікові вправляти свої права у всій їх суворості. Так сталася розбіжність між зовнішністю і змістом подружнього союзу473‚ між юридичним і фактичним становищем жінки. Але те ж саме було й у Римі, а тому становище домовладики у стародавній Індії, усупереч думці Лейс-та474‚ слід визнати таким же, яким воно було й у Римі. Та й сам Лейст в іншому місці визначає його владу такими ж рисами, як у Римі: він говорить, що батько сім’ї є господар (Неrr) своєї дружини (р. 124, 488) і дітей (р. 495), що він відноситься до домочадців, як до «своїх» (suam, uхоrеm mеаm esse, rеm mеаm esse), а це вказує на обґрунтування його влади в праві власності (р. 488, 492), що всі домочадці є лише знаряддями придбання для нього (р. 499), що він продає нареченому владу над дочкою (р. 131), що він є суддя дружини (р. 497), що дружина цілком переходить в сім’ю чоловіка (р. 500) і що, при самому м’якому становищі для дружини, вирішальний голос у сім’ї належить чоловікові, дружина ж виступає як порадниця475.
Існуюча, таким чином в усіх, принаймні, арійських народностей влада чоловіка над дружиною згодом змінилася простим авторитетом його, разом з переходом від суворих форм шлюбу до більш м’яких - у силу простої угоди. Ймовірно, саме цей шлюб і носив у римлян назву: mаtrimonium juris gentium. Римляни, зі своєї точки зору, спочатку не визнавали за ним звичайних наслідків, наприклад, не визнавали влади батька над дітьми, якщо один із подружжя був не римлянин,при тому не мав дарованого jus соnnubii‚ тим часом як інші народи надавали йому повного значення, але, звичайно, з особливостями, властивими кожному з них. Римський вільний шлюб (sine manu) був, на нашу думку, проявом на ґрунті Риму тієї ж знов створеної, загальнонародної ідеї про шлюб, як простий, неформальний договір. Яким чином відбулася ця заміна шлюбів первісного характеру з обширною владою чоловіка над дружиною шлюбами вільними, де дружина підкорялася вже не владі чоловіка, а його авторитету, це питання, для вирішення якого, стосовно кожного даного народу, слід взяти до уваги внутрішній побут його. Виклад цього питання стосовно всіх арійських народностей для нас не доступний, та й не входить у наш план; ми відзначаємо тільки загальний закон зміни шлюбу суворого шлюбом вільним. Така зміна спостерігається в германців, греків, слов’ян, але особливо наочно вона відобразилася в індійському праві, що зберегло нам 8 форм здійснення шлюбу, від самих примітивних до самих досконалих. Між ними є форми здійснення за згодою між батьками нареченої і нареченим (чи його батьками), — така Рrаdjapatis, у якій батько, при виданні заміж, дає благословення, говорячи: «виконуйте обоє запропоновані обов’язки»; далі, такі ж форми Вrаhmа, Devаs і Richis з тією різницею, що в них додані релігійні церемонії, чинені звичайно жрецями. Нарешті, є форма шлюбу, що виникає за взаємною згодою самих наречених, це — Gandharbas476. Очевидно, що все це форми більш м’які‚ порівняно з іншими, що залишилися від первісного часу, серед яких виділяються купівля (Аsоurаs) і викрадення (Rachchasas). Очевидно також, що вище перераховані форми більш пізнього походження і з’явилися в той час, коли суворий шлюб став поступатися місцем вільному. Цікавий приклад вільного шлюбу (sine mаnu) становить закон гортинський477. У цьому законі, за припущенням вчених, більш древньому, ніж XII таблиць478, зустрічається уже вільний шлюб, подібний до римського, саме: дружина не знаходиться під владою свого чоловіка й утримує усе своє майно, розлучення вільне для обох сторін, а діти підкоряються владі батька, хоча ця влада м'якше римської раtriа роtеstаs. Цей приклад вільного шлюбу ясніше всіх інших указує, що римський вільний шлюб не був поодиноким явищем у стародавнину, навпаки, був відображенням у житті римлян загальнонародної ідеї про поступове послаблення влади чоловіка і про заміну шлюбу суворого шлюбом вільним. Закон гортинський, щоправда, не дає нам указівок на цю зміну форм шлюбу, він говорить тільки про шлюб вільний‚ але все, сказане нами вище про походження шлюбу взагалі і про первинні форми його, дає нам підстави припускати, що й у законі гортинському суворий шлюб передував вільному. Протилежної думки дотримується Bernhoft, який вбачає у постановах цього закону підтвердження своєї думки про безпосередній зв’язок вільного шлюбу з гетеризмом і спорідненістю по матері479‚ але з його думкою погодитися неможливо. У народів‚ які внаслідок свого характеру чи за обставин свого життя, вели миролюбний спосіб життя, індивідуальний шлюб виробляється скоріше шляхом ендогамії, ніж екзогамії і тому розвивається повільніше‚ у житті цих народів можна тому знайти перехідні ступені, на яких індивідуальний шлюб уявляється у вигляді, далеко ще незакінченому і який має багато спільного з гетеризмом. Таке положення матримоніальних відносин у древніх кельтів, описуване проф. Сокольським480, який вважає, що «союз шлюбний у кельтів Ірландії є інститутом що складається, не цілком стійким, не цілком розпізнаним, особливо щодо юридичних наслідків, від позашлюбного статевого співжиття». Але не таке це положення в законі гортинському, згідно з яким діти слідують завжди і неодмінно за батьком, а тому в цьому законі не можна бачити ні відображення, ні навіть згадки про гетеризм. Слідом за гетеризмом, як ми намагалися довести, йде шлюб суворий, що поступився, у свою чергу, місцем шлюбу вільному. Остання зміна шлюбних форм, що потягла послаблення і навіть знищення влади чоловіка, не повернула однак матримональних відносин до первісної безладності‚ унаслідокчого вільний шлюб, який замінив суворий, не може бути ні в якому випадку приведений у зв’язок з гетеризмом і спорідненістю по матері. Цьому не суперечать і шлюбні порядки в германців, описувані Даргуном481, який говорить, що в цієї нації шлюб не збігався з mundium (mаnus) і були можливі шлюби без mundium, при яких діти належали не до прізвища батька, а матері. Цей лад шлюбних відносин є вже явище, що відноситься до часів зміни шлюбу суворого шлюбом вільним і тому знову таки‚ що не має нічого загального з первісним гетеризмом. Діти тут слідують за матір’ю не тому, що не встановлено чи не визнається батьківство, а тому, що батько не придбав права на жінку, не придбав mundium над нею, не купив її. Такі наслідки наставали, отже, при повному пануванні шлюбу індивідуального, чиненого за допомогою купівлі mundium’а, і становляють з цього погляду лише відступ від загального правила. Таке явище могло би бути й у Римі, при всій суворості римських поглядів на шлюб під час процвітання патріархальної родини, якби римляни не були більш чуйні до визначення юридичних відносин і не установили‚ поруч із соеmрtiо, здійснення шлюбу суворого в силу давнини (usus). З усього сказаного робимо висновок, що первісний вільний шлюб, який слідував безпосередньо за гетеризмом, є в дійсності той самий гетеризм482‚ тому про такий шлюб можна говорити тільки там, де є ознаки безладного статевого співжиття‚ шлюб вільний пізнішого часу з гетеризмом нічого загального не має, він становить зв’язок суворо індивідуальний, але без влади чоловіка над дружиною. Стосовно римського вільного шлюбу Bernhoft також думає, що він був подібний первісному безладному спілкуванню, тому що діти, на його думку, спочатку слідували за матір'ю, і тільки lех Саnulеjа установив патернитет для них за аналогією зі шлюбом сum mаnu‚ такий шлюб практикувався в плебеїв. Але припущення Bernhoft не мають опори в джерелах римських. У шлюбі плебейському і до закону Канулея діти уже слідували за батьком. Як показано вище, немає ніяких даних ні в римській історії, ні в римських переказах для визнання у римлян існування гетеризму, а тому годі і думати про установку зв’язку його зі шлюбом вільним.
Спробуємо тепер з’ясувати: коли, під впливом яких причин і яких способів оселився в Римі вільний шлюб (sine mаnu). Ми вважаємо, що остання з форм строгого шлюбу — usus — була тією сферою, через яку ідея вільного шлюбу проникла в римське життя. До закінчення річної давнини жінка була sine mаnu, а тому, з погляду древніх римлян, не могла вважатися дружиною. Виникає питання, у якому положенні вона була? Погляди вчених, що трактували це питання, розділилися. Одні483 вважають, що статевий зв’язок перед usus був подібний конкубінату‚ інші484це відкидають, пропонуючи, зі свого боку, визнати це явище — правовідношенням sui generis і вважаючи його подобою шлюбу (pro matrimonio), а жінку, яка знаходиться у такому становищі, — подобою дружини (рrо uxore)485. На наш погляд, не можна погодитися ні з тим, ні з іншим. Дане відношення не можна назвати конкубінатом з того простого розуміння, що при конкубінаті жінка сама піклувалася б про перетворення фактичного співжиття на шлюб, тим часом як у дійсності було навпаки: чоловік піклувався про придбання влади над дружиною в силу річної давнини володіння. З іншого боку, слід сказати, що наміри сторін, що укладали шлюб (тобто насамперед батьків наречених), схилялися не до того, щоб установити тільки подобу шлюбу. Чоловік, що вступив у співжиття такого роду, мав намір придбати право на дружину, але чи не бажав, чи не міг цього зробити способами звичайними, а здобував це право після закінчення року‚ через це заперечувати в такого чоловіка матримональні наміри, заперечувати в чоловіків аffectus maritаlis було неможливо, а тому неможливо було дивитися на жінку, як на наложницю, на це не погодилися б і батьки жінки, що віддавали її в заміжжя. З погляду суворого права, жінка, звичайно, не могла бути названа дружиною (uхоr)‚ але тим не менше і протягом першого року її слід називати заміжньою. Це ясно підтверджується словами Гая, який говорить, що вираз: nuрtа — вказує, що жінка вважалася заміжньою486. Цьому не суперечить і вираз Сервія487, який стверджує, що вираз: «sine legibus» указує не на беззаконний у власному розумінні зв’язок, а на зв’язок, незгодний з положеннями найдавнішого права про шлюб cum mаnu. Незаконний у власному розумінні був зв’язок з реllех, що викликав деякі невигоди для жінки‚ але зв’язок у шлюбі sine mаnu не викликав ніяких таких наслідків, тому що був дозволеним і лише не підходив під суворі форми старого шлюбу. Каrlovа правильно порівнює шлюб при usus до закінчення річної давнини з речовим правовідношенням, яке називали: in bonis habеrе і яке являло відображення в римському житті основ загальнонародних. Такий стан матримоніальних відносин близько підходив до шлюбу вільного, але не був ще вільним шлюбом у власному розумінні‚ це було відношення тимчасове, перехідне, що перетворюється в шлюб сum mаnu. З уведенням usurpactio trinoctii як способу перерви давнини, що створили можливість продовження даного правовідношення за межі першого року, це відношення також ще не стало дійсним вільним шлюбом, хоча й одержало повну можливість стати таким. XII таблиць являли собою оплот суворого, патріархального порядку сім’ї і тому, як сказано вже раніше, несвоєчасно ще шукати в них положень, що руйнують цей порядок. Usurpatio було введено, мабуть, не для того, щоб дати можливість прищепитися вільному шлюбові488, а для тих випадків, коли той, що передав жінку в заміжжя домовладика знаходив необхідним, під впливом якихось міркувань, перервати давній термін один, два рази, наприклад з тією метою, щоб ближче ознайомитися з характером і моральними поглядами і поводженням свого зятя і потім чи вже надати йому придбання manus над дочкою, чи повернути її до себе назад. Але потім під впливом причин, про які мова буде нижче, у домовладики нареченої є мета не допускати до виникнення manus за давниною, чого він і досягає, наказуючи її робити usurpatio щорічно і внаслідок цього утримуючи її у своїй владі. Збільшення числа подібних положень поступово виводило їх з розряду випадковостей чи відступів і складувало потроху правило про вільний шлюб. Час, коли це правило склалося і коли, стало бути, шлюб вільний можна вважати виниклим, не може бути визначений точно, із указівкою на рік римської історії‚ усе це відбулося поступово і мало по малу укорінилося в житті римлян. Домовладика, віддаючи свою дочку в заміжжя, міг згодом заздалегідь домовитися з зятем (чи його батьками) про те, щоб річна давнина не тягнула за собою manus і щоб шлюб залишався вільним і після першого року. Чи міг цьому противитися зять, коли він знав, що домовладика його дружини має завжди можливість наказати їй робити щорічну usurpatio trinoctii? Унаслідок цієї і подібних їй причин щорічна перерва протягом трьох ночей (guotannis trinoctio abesset) поступово виходить із вживання і шлюб, відповідно до наміру сторін, і без перерви залишається вільним, не виробляючи влади для чоловіка. З цього часу вільний шлюб стає інститутом самостійним, незалежним від суворого шлюбу реr usum.