Чи було договірне походження всіх цих статей чи вони виникли самі по собі в силу любові і прихильності сім’ї чоловіка до дружини і матері, це — важко сказати з упевненістю. Ясно одне, що за Руською Правдою дружина в майновому відношенні принципово продовжувала залишатися поза сім’єю чоловіка.
Інтереси колишньої сім’ї дружини вимагали поставити заміжню жінку в становище, аналогічне становищу римської жінки у вільному шлюбі. Руська Правда не говорить про долю власного майна бездітної заміжньої жінки на випадок її смерті. Однак, можна припустити, що це майно поверталося в її рідну сім’ю. У цьому відношенні заслуговують на увагу постанови Псковської судної грамоти. Так, стаття 88 цієї грамоти надає чоловіку лише кормле, тобто довічне користування батьківщиною померлої дружини, якщо тільки він не одружиться543. Отже, майно дружини повинно йти або її дітям або повернутися в її колишню сім’ю. Цікаво, що в Псковській судній грамоті знаходиться постанова, аналогічна Руській Правді про кормле дружини544. На відміну від постанови Руської Правди про прожиткову частину вдови чи її управлінні і користуванні всім майном на праві опікунки, Псковська судна грамота говорить просто про довічне користування і цим самим розширює право заміжньої жінки на майно чоловіка545. Нарешті, удова зберігає також право на деяке своє майно, принесене нею в дім батька чоловіка546. Таким чином, і за Псковською судною грамотою дружина зберігає майнову самостійність, і в той же час нова сім’я забезпечує їй кормлю, якщо вона не піде заміж. Царські судебники також виключають дружину з числа спадкоємців чоловіка. «А которой человек, говорится в Судебнике 1497 г., умрет без духовные грамоты, а не будет у него сына, ино статок весь и земли дочери; а не будет у него дочери, ино взяти ближнему от его рода (ст. 60)». Ту ж саму постанову буквально повторює і Судебник 1550 р.547.
4.4 Невільний і вільний шлюб у пруському ландрехті
Цивільний Кодекс Наполеона дуже вплинув на цивільне право інших держав. У деяких країнах, як наприклад, у Бельгії, у Польщі, він навіть діє з незначними лише змінами548. Нам належить тепер зосередити увагу на німецьких законодавствах, — іншої галузі цивільного права. Ми розглянемо рух німецького законодавства стосовно чотирьох моментів формулювання особистого і майнового становища заміжньої жінки. Такими моментами були: 1. Загальне земське право пруських провінцій 1794 р. (пруський ландрехт). 2. Загальне цивільне уложення Австрійської імперії 1811 р. 3. Саксонське цивільне уложення 1863 р. 4. Цивільне уложення Німецької імперії 1896 р. (загальнонімецьке уложення)549.
Пруський ландрехт становить собою воістину музей стародавностей. У ньому зустрічаються знайомі риси 1) невільного шлюбу і 2) шлюбу вільного. У цьому відношенні пруський ландрехт, що з’явився на порозі XIX століття, є для нас немов живим свідком тих порядків в галузі шлюбного права, з якими ми познайомилися в історичному нарисі.
Справді, ландрехт говорить ще про ранковий дарунок (Моrgengabe), який при укладанні шлюбу наречений обіцяв сплатити своїй нареченій550 . По суті, ранковий дарунок, чи вено дівоцтва було тут не дарунком, а боргом чоловіка. Цей борг дружина могла зажадати від чоловіка за його життя551. Борг, цей складав частину окремого майна дружини552 і забезпечувався так само, як у єгипетському і єврейському праві, усім майном чоловіка. Борг чоловіка служив, засобом спонукати дружину сумлінно виконувати свої подружні обов'язки. Припинення шлюбу за вини дружини вело до втрати права її вимагати собі сплати боргу (вена дівоцтва), а сплачений борг повертався чоловікові553 .
Таким чином, вено дівоцтва (Моrgengabе) є безсумнівно пережитком невільного шлюбу, плати, якщо не за саму жінку, то за владу над нею. Правда, пруський ландрехт ніде не говорить, що чоловік купує владу над дружиною‚ але, з іншого боку, деякі його постанови позитивно говорять про повне особисте і майнове підпорядкування дружини чоловіку. Так, чоловік є «главою шлюбного суспільства», а рішення його в загальних справах подружжя має перевагу над рішенням дружини554. Тому дружина зобов’язана слідувати за чоловіком при зміні ним місця проживання555. Далі, чоловік зобов’язаний захищати судом і поза судом особистість, честь і майно дружини, а дружина, за загальним правилом, не могла без сприяння і згоди чоловіка вести будь які процеси556. Мало цього, проти бажання чоловіка, особисто для самої себе, дружина не могла займатися будь якою справою (промислом)557. Так само дружина за загальним правилом була обмежена в праві самостійно укладати договори і робити взагалі юридичні дії. Однак, такі договори і дії були дійсні, якщо дружина робила їх для чоловіка, для його вигоди558. Нарешті, у довершення усього, пруський ландрехт постановляє: «(те), що дружина здобуває, знаходячись у шлюбі, (це) вона здобуває, за правилом, для чоловіка»559.
Викладене ясно свідчить, що при такому особистому і майновому становищі дружини ми маємо справу з невільним шлюбом, точніше, з різко вираженим пережитком його в пруському праві. Особистість дружини закрита в цивільному обороті особистістю її чоловіка. Становище пруської заміжньої жінки аналогічне тому становищу, що встановлене кодексом 1804 р. для заміжньої француженки.
Поруч з пережитками невільного шлюбу, пруський ландрехт говорить не менш ясно і виразно про вільний шлюб. В основі цього шлюбу лежать, як ми знаємо, економічні інтереси колишньої сім’ї дружини. Захист цих інтересів відбувався шляхом приватних угод чи шлюбних договорів. Необхідність у такому захисті наставала головним чином після того, як жінка набула майнової правоздатності у своїй сім’ї і могла, тому, нести майно зі своєї сім’ї в сім’ю чоловіка. Зовнішнім вираженням вільного шлюбу служить ретельне визначення сторонами умов і наслідків розлучення, долі вдови, а рівно особистого і, особливо, майнового становища заміжньої жінки.
Що стосується, насамперед, особистого становища заміжньої жінки, як пережитку в більш чистому вигляді вільного шлюбу, то визначення пруського ландрехту в цьому відношенні численні. Так, ландрехт визначає: 1) обов'язок чоловіків жити разом (§ 175) і перелічує з точністю випадки дозвільної відлучки одного з подружжя (§ 177); мало того, дружина могла виговорити собі в шлюбному договорі право не слідувати за чоловіком при зміні ним місця проживання560; 2) обов’язок взаємної подружньої любові (§ 178) із правом ухилитися від виконання цього обов’язку, якщо виконання його загрожує шкодою для здоров'я (§ 179) чи якщо дружина годує грудьми дитину (§ 180); 3) обов'язок взаємної подружньої вірності561; 4) обов’язок чоловіка утримувати дружину562; цей обов’язок покладається на чоловіка у відшкодування за його право управління і користування внесеним майном дружини563; 5) обо-в’язок чоловіка утримувати дітей (§ 256) і 6) право дружини на її становище в сім’ї чоловіка, як матері сімейства і господарки дому564.
Багато які з перерахованих постанов ландрехту жваво нагадують відомі з історичного нарису права й обов’язки чоловіків, які знаходяться у вільному шлюбі. Ці права й обов’язки визначалися там приватною угодою зацікавлених осіб. Правда, ландрехт відносить ці права й обов’язки до законних припущень шлюбного права чоловіків. Хоча, ми знаємо, що й у древнім праві договірні умови перетворювалися з часом на звичайні приналежності шлюбу і набували форми звичаїв. Казуїстичність даних постанов ландрехту говорить також за договірне їх походження у вільному шлюбі, коли юридично чужі одне одному подружжя, чи навіть батьки нареченої і сам наречений, намагалися шляхом договору заздалегідь передбачити багато подробиць шлюбного життя. Ми бачили, наприклад, що в єврейському праві визначалися терміни подружнього спілкування. Пруський ландрехт не міг, звичайно, на порозі минулого століття ухвалити цього‚ але і він звільняє годувальницю-матір від обов'язку робити подружню любов своєму чоловіку. Обов’язок чоловіка утримувати дружину і дітей не ґрунтується в стародавньому праві і ландрехті на верховенстві чоловіка в сім’ї‚ а становить собою також зворотну сторону права чоловіка користуватися майном дружини. Таким чином, деякі привілеї дружини, швидше за все, повинні бути пояснені пережитками вільного шлюбу у його первісному вигляді, а не впливом у даному випадку на пруський ландрехт освіченого лібералізму століття565.
Набагато більше збереглося в пруському ландрехті пережитків вільного шлюбу у сфері майнових відносин подружжя. Матеріальні інтереси колишньої сім’ї дружини, а рівно і самої дружини, наштовхували їх на необхідність зберегти за дружиною її майно і розвинути, наскільки можливо, її майнову самостійність. Необхідність ця тим більше усвідомлювалася, що свобода припинення шлюбного співжиття звичайно супроводжує вільний шлюб566. У результаті ми спостерігаємо в пруськом ландрехті характерні риси знайомої нам з історичного нарису картини майнової правоздатності і дієздатності заміжньої жінки. Так, 1) дружина має особливе, окреме майно. До його складу входять: а) речі, необхідні для особистого користування дружини (§ 206), b) вено дівоцтва (§ 207), с) усе, що за договором включено до складу окремого майна (§ 209), і d) усе, що відійшло дружині у спадщину, даруванню або якому-небудь іншому випадку за умови включення до складу її окремого майна, а рівно доходи і придбання дружини поза її домашньою діяльністю567. Цим окремим майном дружина розпоряджається самостійно568, як цілком самостійно, без згоди чоловіка, веде і процеси на захист цього майна (§ 230). Цілком зрозуміло, що завдяки окремому майну дружина могла робити борги і користуватися кредитом (§318); 2) Але, усього цього мало: у пруському ландрехті зберігся ще один пережиток вільного шлюбу. Ми розуміємо інститут особливого сімейного майна, яке звичайно давалося нареченій батьками з метою полегшення тяготи шлюбного життя і, головним чином, виховання дітей, що мають народитися (§ 276). Це було придане, що, як ми знаємо з історичного нарису, йшло дітям, а у випадку смерті дружини бездітного, поверталося в її колишню сім’ю. Укладачі пруського ландрехту трохи видозмінили історичний інститут приданого і створили з нього сімейний фідеїкоміс особливого роду569. Проте, під прозорою оболонкою цього інституту, при самому поверхневому читанні статей, його регулюючих, не можна не помітити в ньому яскраво вираженого прагнення колишньої сім’ї дружини зберегти придане за дружиною й особливо за її дітьми570; 3) Незалежно від окремого майна і майна, так би мовити, сімейного, дружина одержувала від чоловіка у вільну власність утримання і плаття571. Ця риса також характерна для інституту вільного шлюбу; 4) Пруський ландрехт говорить також про внесене майно дружини. Правове становище цього майна, під яким розуміється все інше майно дружини, за винятком окремої її власності (§ 210), характеризує звичайно видозмінену форму вільного шлюбу. А саме, вільний шлюб припускає в чистому виді повну роздільність майна подружжя. Ми говорили вище, що така роздільність майна подружжя є вкрай незручною із зміцненням сім’ї і розвитком у ній самостійних інтересів, окремих від інтересів колишніх сімей чоловіка і дружини. З метою примирення інтересів нової сім’ї з інтересами особливо кровної сім’ї дружини була вироблена особлива система майна подружжя. Майно дружини залишалося в її власності‚ воно не виходило юридично за межі сім’ї кровних її родичів‚ але воно в той же час передавалося у розпорядження і користування чоловіка. При цьому, чоловік зобов’язаний був утримувати дружину і дітей і забезпечити схоронність внесеного майна іпотекою і поручительством. Пруський ландрехт не залишає ніяких сумнівів у такому характері внесеного майна дружини. Права чоловіка на внесене майно: а) користування (§ 231); б) розпорядження нерухомістю за згодою дружини (§ 232). Права дружини на внесене майно: а) право на збереження цього майна в цілості (іпотека § 254, порівн. 255), б) право на утримання дітей і дружини чоловіком у винагороду за його право користування внесеним майном (§§ 256, 262), в) право дружини на самостійне управління і користування внесеним майном у випадку невиконання чоловіком свого обов’язку годування сім’ї (§ 256). Це останнє право дружини особливо заслуговує на увагу : воно показує, що чоловіку вручалося управління внесеним майном дружини в силу лише практичної зручності ведення господарства, а не з метою створити для чоловіка якесь там особливе, особисто йому приналежне в силу шлюбу майнове право.