Питання про потребу чи непотрібність розлучень перед законодавцями царя Хаммурапі не стояло. Вони однозначно на стороні розлучень.
Тут ми також відзначимо важливу роль договору в розвитку особистих прав дружини. Крім того, у законах Хаммурапі ми знайдемо цілий ряд норм, якими родичі дружини намагалися, очевидно, послабити дію влади чоловіка. У цьому відношенні особливої уваги заслуговує параграф 142 законів Хаммурапі. Якщо дружина зненавидить свого чоловіка і скаже йому: «Не торкайся мене», то необхідно дослідити її справу серед її сусідів. Якщо вона цнотлива й беспорочна, а її чоловік ходить з дому й дуже ганьбить її, то ця жінка невинна; вона може узяти своє придане і піти в дім свого батька.
Відповідно до цього параграфа, якщо буде доведено, що чоловік не має спілкування з дружиною винятково зі своєї вини, то дружина може узяти своє внесене майно і повернутися в дім свого батька. В основі цієї норми лежить не тільки особистий інтерес дружини, але також інтерес її сім’ї. Ми знаємо, що, у випадку смерті бездітної дружини, її батько зобов’язаний був повернути чоловіку плату за неї (ціну нареченої). Очевидно, батько не є відповідальним за неналежне виконання шлюбного договору дочкою, якщо чоловік зневажає її. Інтересами ж сім’ї порозумівається і той факт, що в законах Хаммурапі знаходяться постанови про усунення і заміщення дружини. Ці постанови мають на собі сліди договірного свого походження.
У такий спосіб особистість дружини охоронялася від неправомірних дій з боку чоловіка. Чоловік був зобов’язаний обходитися з дружиною, як слід; у протилежному випадку, дружина могла повернутися у свою сім’ю, забравши з собою своє майно. Очевидно, з цим піднесеним особистим становищем заміжньої вавілонянки не узгоджується постанова § 117 законів Хаммурапі.
Якщо людина має на собі борг і віддасть за срібло чи дасть у боргову кабалу свою дружину, свого сина чи свою дочку, то вони повинні служити в домі їхнього покупця чи позикодавця 3 роки‚ на четвертий рік той повинен відпустити їх на волю.
Цим параграфом надається чоловіку право віддавати свою дружину і дітей у відпрацьовування боргів терміном не більше трьох років. При цьому, законодавець власне говорить про продаж дружини, сина і дочки за борг чи про віддачу їх у боргову кабалу. § 117. Якщо людина має на собі борг і віддасть за срібло чи дасть у боргову кабалу свою дружину, свого сина чи свою дочку, то вони повинні служити в домі їхнього покупця чи позикодавця 3 роки‚ на четвертий рік той повинен відпустити їх на волю.
Деякі дослідники вважають, що в § 117 законів Хаммурапі йдеться точніше про віддачу дружини в особистий найм, ніж про її продаж. З нашого боку ми вважаємо, що розглянутий § 117 є, швидше за все, пережитком, що зберігся від невільного шлюбу. Ми бачили вище, що в шлюбних договорах особливо виговорювалася безвідповідальність чоловіка і дружини за борги, зроблені кожним з них до шлюбу. Ні чоловік‚ ні дружина у такому випадку не можуть бути повернені в боргову кабалу одне за одного (§ 151). Навпаки, обоє з подружжя відповідальні за борг, що виник після укладання шлюбу (§ 152). Таким чином, порівняння §117 і §§ 151, 152 показує нам, що віддання дружини в кабалу можливе було у таких випадках: 1) коли дружина не складала із себе відповідальності за борги, зроблені чоловіком до шлюбу; 2) коли чоловік при укладанні шлюбного договору, склавши з себе відповідальність за борги дружини, не захотів би сплачувати боргів дружини, зроблених нею до шлюбу; 3) коли відповідальність за борги, зроблені спільно чоловіком і дружиною в шлюбі, була відповідальністю обох з подружжя, а отже, — і дружини за її власний борг. Звідси зрозуміло, що дружина віддавалася чоловіком у кабалу власне у тому випадку, коли вона не захищала себе від цього шлюбним договором. Порівняння § 117 і §§151, 152 указує, таким чином, на те, що договір дійсно служив, у даному випадку, засобом поліпшення особистого становища заміжньої жінки.
Разом з тим, стає цілком зрозумілим, чому закони Хаммурапі вимагають наявності шлюбного договору, як необхідної умови для визнання за жінкою, яка виходить заміж, прав законної дружини. Договором визначалося не тільки майнове, але й особисте становище в сім’ї заміжньої жінки. Без шлюбного договору не можна було навіть визначити і права законної дружини. Звідси, у законах Хаммурапі ми дійсно знаходимо підтвердження основної ідеї: поліпшення сімейного стану заміжньої жінки відбувалося в древності шляхом приватної угоди зацікавлених у тім сторін607.
У законах Хаммурапі встановлені три підстави для розлучення з боку дружини: перелюбство чоловіка; залишення ним дому і місцевості проживання; фізична неможливість виконання чоловіком подружніх обов’язків.
Чи захищає цар Хаммурапі заміжню жінку своїми законами від можливого нестерпного подружнього життя, чи тримає він своє слово «захистити, у даному випадку, слабку», якою і є жінка від «утисків сильного», у ролі якого в даному випадку виявився чоловік? На це питання можна відповісти позитивно. Ми знаємо, що в більшості законів народів світу, включаючи і Цивільний кодекс Наполеона, присутні юридичні перешкоди до розлучення з боку дружини. Цар Хаммурапі вирішує іншу задачу, ніж Наполеон, йому потрібно розрядити соціальну напруженість у Месопотамії. Він і цим кроком домагається потрібного ефекту. Розглянемо самі параграфи законів, щоб проаналізувати всі нюанси і саму манеру подачі правової інформації для забезпечення вищезазначених законних основ для розлучення з боку жінки.
§ 134 проголошує: «Якщо людина буде забрана у полон і в її домі немає засобів для харчування, то його дружина може увійти в дім іншого; ця жінка не винна». Аналізуючи цей параграф, ми бачимо, що цар Хаммурапі знає нелегке становище жінки, яка втратила свого годувальника і щоб не примножувати горе жінки ще і тим, що нічим нагодувати дітей, він законодавчим шляхом надає їй альтернативу — «увійти в дім іншого». Хтось може вигукнути «O tempora‚ o mores!»608. Так, Хаммурапі у цій ситуації з моральної точки зору виглядає не найкращим чином — чоловіка відправив на війну, вважай‚ за його волі той попав у полон, а дружину, рятуючи від голодної смерті, відправив до іншого. І все ж, на думку автора, це більше‚ ніж нічого.
§ 135 проголошує: «Якщо людина буде забрана у полон і в її домі немає достатку, і тому його дружина увійде в дім іншого і народить дітей, а потім її чоловік повернеться і досягне своєї громади, то ця жінка повинна повернутися до свого першого чоловіка; діти слідують за їхніми батьками»609. Ця стаття допомагає жінці позбутися ностальгії за першим чоловіком, у випадку якщо увійшла в дім до нелюбимого, вибирати не доводилося. Але слово «повинна» цілком працює на інтереси воїна, що повернувся, власне на інтереси потужності армії, солдати якої повинні бачити — які військові перипетії з ними не стануться на війні, після повернення додому — усе твоє залишається за тобою. Чи легко жінці, що народила дітей іншому чоловіку, залишити їх йому - «діти слідують за їх батьками», і повернутися до першого чоловіка, який повернувся з полону. Ця стаття вирішує інтереси армії і держави, тим більше, що юристи того часу вже знали: «Немає формули удачі, але є формула невдачі — спробуй сподобатися всім!»
§ 144 проголошує: «Якщо людина візьме заміж безплідну жінку, ця безплідна жінка дасть своєму чоловікові рабиню і створить‚ таким чином‚ дітей, а ця людина наміриться взяти собі наложницю, то того не повинно дозволяти цій людині, вона не може взяти наложницю»610. Ця постанова своєрідно вирішує питання бездітності дружини, не шляхом розлучення, а тимчасовою заміною її рабинею, більше того‚ не чоловік сам бере собі рабиню, а дружина йому її дає «ця безплідна жінка дасть своєму чоловікові рабиню». Ця тонкість у такій делікатній справі не упущена законодавцем стародавності — дружина, очевидно, дасть йому рабиню не для любовних утіх, а тільки для народження дітей (точно ж не Венеру!).
§ 145 проголошує: «Якщо чоловік візьме заміж безплідну жінку, а вона не зможе народити йому дітей, і він захоче взяти собі наложницю, то він може взяти собі наложницю і ввести її у свій дім; ця наложниця не повинна рівнятися з безплідною дружиною». Знову закони Хаммурапі стають на захист заміжньої жінки, навіть самої ревнивої — дозволяють чоловікові взяти наложницю для народження дітей, закон позбавляє сім’ю підстав (безплідність дружини) для розлучення, більше того‚ ця постанова регламентує правове становище наложниці — «ця наложниця не повинна рівнятися з безплідною дружиною»611.
§ 146 проголошує: «Якщо людина візьме заміж бездітну жінку‚ вона дасть своєму чоловіку рабиню, і та народить дітей, а потім ця рабиня стане рівняти себе зі своєю господинею, то оскільки вона народила дітей, її господиня не може віддати її за срібло; вона може накласти на неї знак рабства і зарахувати до інших рабинь».
§ 147 проголошує: «Якщо вона (рабиня) не народила дітей‚ її господарка може віддати її за срібло». Ці два параграфи дуже точно регламентують становище рабині, яка у випадку недотримання закону може бути причислена до інших рабинь‚ або якщо не народила дітей, узагалі продана.
§ 129 проголошує: «Якщо дружина людини буде захоплена лежачою з іншим чоловіком, то повинно їх зв’язати і кинути у воду. Якщо господар дружини збереже життя своїй дружині, то і цар збереже життя своєму рабу». Ця стаття своєю санкцією не залишає альтернативи простого розлучення, тому що написано: «Якщо господар дружини збереже життя своїй дружині...», збереже — читай: «пробачить їй невірність», отже вона залишається у становищі його дружини. А якщо не збереже господар життя своїй дружині, то її просто утоплять. У такий спосіб законодавець питання покарання за невірність віддає в руки чоловіка, закон лише визначає санкцію.
5.3 Розлучення по стародавньоримському праву
Зробимо спробу простежити історію утворення у римлян поняття про розлучення, історію розвитку його умов і форм, у яких воно відбувалося, а також і наслідків, ним вироблених.