Під розлученням ми розуміємо добровільний розрив шлюбного союзу. Цей розрив може бути однобічним, коли одна тільки сторона відмовляється від продовження союзу, чи двостороннім, обопільним, коли шлюбний союз припиняється за взаємною згодою подружжя. Римське право знало обидва види розлучення і для кожного з них мало особливий термін. Однобічне відмовлення воно називало: rерudium, а розлучення — угодою — divоrtium. Так Гай і говорить: Divоrtium autem vel a diversitate mentium dictum est, vel guia in siversas partes eunt, gui distrahunt matrimonium. Repudium... id est renuntiatio612.
Павло говорить: ...divortium ex eo dictum in diversas partes eunt, gui disce-dunt. Слід зауважити, що обидва ці терміни виникли неодночасно. Узгоджуючись з положенням найдавнішого римського права, що допускало розлучення тільки для чоловіка і згідно тільки з його бажанням, без усякого відношення до волі дружини, можна з вірогідністю припустити, що rерudium існував здавна; divortium же з’явився у той час, коли внаслідок обставин, що змінилися, була допущена можливість розривати шлюбний союз і дружині‚ і коли, отже, з’явилася можливість для подружжя добровільно розійтися. Це підтверджується, між іншим, зауваженнями Феста і Ціцерона. Фест s. h. v. говорить: Repudium, guod fit ob rem pudendam. Repudium Verrius ait dictum, guod fit ob rem pudendam613.
Очевидно, що pudendam є відмовлення від шлюбу (rеnunciatio) одного з подружжя (на початку: чоловіка) унаслідок якого-небудь ганебного вчинку іншого. Це поняття саме і відповідає, як побачимо далі, найдавнішому історичному уявленню про розлучення, як вигнання дружини, що провинилася перед своїм чоловіком. Ціцерон (dе Оrаtоrе. Ш 40) говорить: Nam si res suum nomen et vocabulum proprium non habet... ut in uxore divortium, necessitas cogit, guod non habeas, aliunde sumere.
З його слів можна укласти, що вираз: divortium — було застосовано до позначення поняття про розлучення у порівняно пізніший час, коли, з’явилася можливість розлучення за згодою між подружжям. Слово: divortium — вживалось для позначення інших понять (наприклад, у Ціцерона: аd Аtticum V 20: аguаrum divortium і було на початку застосовано до розлучення у розумінні переносному. Утім, зазначене розходження між rерudium і divortium не витримувалось суворо. Той же Ціцерон у своїх Топіках (IV 19.20) уживає термін: divortium — замість rерudium: Si viri culpa factum est divortium, etsi mulier nuncium (тобто повідомлення про розвід) rеmisit...614
Геллій також (X. 23) у словах, які він приписував ним М. П. Катону, уживає термін: divortium, — між тим як мова йде про однобічне відкидання чоловіком винної дружини: Vir, inguit, cum divortium fecit, mulieri judex pro consore est.
У Дигестах обидва терміни вживаються однаково для позначення розлучення. Але окрім цього терміну — rерudium — застосовується для позначення відмовлення від термін sponsalia.
Російський термін «развод» не відповідає жодному з термінів латинських; він указує на участь у припиненні шлюбу влад публічних, що розлучають чоловіка і дружину; римські терміни, особливо rерudium, указують на самовільні вчинки подружжя чи одного з них, що розривають шлюбний союз; влада публічна, за римським правом, у здійсненні розлучення не бере участі.
Наступний виклад розділимо на два відділи. У першому ми викладемо історію розвитку поняття про розлучення, історію його основ, форм і наслідків у період до початку УІ століття від заснування Риму‚ а у другому — від початку УІ століття і до кінця язичеських часів. Принципово ці два періоди між собою не протилежні, тому що, по суті, і в тому‚ і в іншому діяв той самий принцип свободи розлучення. Але в першому періоді цей принцип виявлявся слабко, тому що спочатку первісні поняття, а потім патріархальний лад сім’ї з його суворим норовом сильно обмежували свободу чоловіка у відторгненні дружини і викликали появу звичайно правових установ, що мали можливість стримувати чоловіка в межах добрих нравів; у другому ж періоді принцип свободи розлучення досягає свого апогею, при сильному падінні суспільної моральності, що викликали потребу у втручанні влади публічної у справи сімейні. Ці періоди можуть бути також розрізнені і за суб’єктами, правомочними до здійснення розлучення. У першому періоді це право має тільки чоловік‚ у другому — обоє з подружжя разом і кожен нарізно. Другий період може бути розділений на дві частини, з яких друга, співпадаюча за своїм початком із запровадженням імперії, може бути охарактеризована, на відміну від першої, як час законодавчого втручання у питання про розлучення.
У період до початку УІ століття від заснування міста Риму поняття про розлучення з’являється не разом з поняттям про шлюб, а в той час, коли останнє поняття досягає значного ступеня досконалості. Шлюб, як показано вище‚ проходить не одну стадію розвитку‚ перш ніж створюється погляд на нього як на союз індивідуальний із взаємними правами й обов’язками подружжя; а поняття про розлучення і існує саме при такому погляді на шлюб. На попередніх ступенях розвитку шлюбу поняття про розлучення не може ще створитися: чи тому що шлюб тоді не становить індивідуального статевого зв’язку, чи тому, що він, хоча і є вже індивідуальним і навіть моногамічним, не може бути, однак, названий союзом між чоловіком і жінкою, у зв’язку з сильним переважанням погляду на жінку як на рабу свого чоловіка і господаря. Таким чином, поява розлучення вимагає існування більш тонкого, більш досконалого поняття про шлюб, і внаслідок цієї причини воно сталося пізніше, ніж з’явилося взагалі поняття про шлюбне співжиття. Простежимо докладніше питання про появу розлучення і спробуємо установити можливо точніше, як і коли воно могло відбутися.
Стосовно тієї форми статевого співжиття, що називається гетеризмом, внаслідок відсутності при ній міцного, постійного зв’язку між особами різної статі, не може бут і мови ні про шлюб, ні тим більше про розлучення. Поняття про це останнє є, отже, приналежністю шлюбу індивідуального, з різних видів якого ми зупинимося тут тільки на шлюбі моногамічному у зв’язку з тим, що він, принаймні в історичний час, був єдиним у римлян. Але і при індивідуальному шлюбі поняття про розлучення з’являється, як вже сказано, не відразу‚ воно виникає тільки тоді, коли жінка трохи піднімається у своєму особистому становищі з первісного рабського становища. При виникненні шлюбу за допомогою викрадення з іншої общини жінка розглядалася як бранка і як така, що за древнім загальнонародним поглядом (jure gentium) вважалася рабою. Говорити про розлучення при такій формі статевого співжиття неможливо. Так само спочатку при встановленні індивідуального статевого співжиття за допомогою купівлі жінки про розлучення говорити ще не можна, тому що і тут жінка спочатку попадала в рабське становище. І в тому‚ і в іншому випадку вона прирівнювалася до рухомих речей і поруч з ними здобувалася і відчужувалася. Як коштовна річ, за яку заплачено, можливо, дуже дорого, і багато дорожче, ніж за інші речі, жінка була дорога чоловіку‚ але вона була безправна і безмовна, як річ перед своїм господарем, що міг продати її, позичити і навіть знищити. Чоловік міг, звичайно, вигнати жінку зі свого дому. Але навряд чи хто побачить у цьому вигнанні присутність розлучення. Потім слід відзначити, що навряд чи таке вигнання і практикувалося‚ принаймні важко підшукати для нього мотиви615. Навпаки, при описаному порядку для чоловіка не було резону позбавлятися своєї підвладної. Знаходячись у повній його владі, вона не утискувала його ні в чому, не утискувала його й у статевих відносинах, навіть при пануванні моногамічної форми статевого співжиття‚ вона була йому у всіх відношеннях тільки корисна і навіть необхідна, як годувальниця дітей і як робоча сила. При купівлі для шлюбу можливе було повернення купленої жінки тому, хто продав її, у випадку істотного недоліку в неї, що перешкоджає так чи інакше виконанню тієї мети‚ для якої вона куплена. На перших ступенях розвитку звичайно‚ навряд чи таке правило можна припускати, що існувало взагалі при договорі купівлі-продажу. Але у договорі про купівлю для шлюбу питання могла стояти інакше. Тут непридатність жінки для статевого співжиття могла бути прихована від очей покупця, могла бути настільки таємна (наприклад, безплідність), що про неї ніхто не міг знати. У зв’язку з цим, шляхом особливих умов, між покупцем і продавцем могли бути встановлені причини повернення купленої речі і заплаченої за неї ціни616. Тут з’являється перший натяк на розлучення, але розлучення в дійсності ще немає. Це — розрив договору купівлі, але не союзу шлюбного. Таким чином, при купівлі для шлюбу, у першій стадії його розвитку не могло ще виникнути поняття про розлучення, але тоді ж створилися ті умови, за наявності яких, при тій же купівлі для шлюбу, тільки в більш м’якому його вигляді, стає можливимі дійсно з’являється ідея розірвання шлюбу. Саме згодом унаслідок родинної любові до дітей, з одного боку, і внаслідок пом’якшуючого впливу релігійних вірувань, з іншого, батько і взагалі рідні дівчини, при продажі її, починають піклуватися про її майбутню долю і вимовляють їй більш легке становище в домі чоловіка і насамперед свободу від чорних і тяжких робіт617. Такі ось договори про продаж для шлюбу (соnnubium), як ми вже знаємо, значно підняли особисте становище дружини і дали початок поняттю про шлюб у дійсному розумінні слова, а разом з тим створили можливість появи розлучення. Тільки з часу цих особливих договорів про становище жінки в домі чоловіка, який її купує, що забезпечує їй становище краще, ніж для рабині‚ можна сказати, з’являєтьсядружина (а не раба, наложниця), з’являється особа (жіночої статі), що знаходиться з чоловіком у союзі шлюбному і тому має вже деякі права. За таких тільки обставин можна визнати появу шлюбу в дійсному розумінні слова, як союзу чоловіка і жінки. Нарешті, за таких тільки умов могло з’явитися поняття про розірвання шлюбу за допомогою розлучення. Статеве співжиття і раніше могло, звичайно, припинятися за бажанням чоловіка‚ але це припинення не було розлученням шлюбним доти, поки не створилося поняття про шлюб як про відношення зв’язуюче.