Наскільки в перші століття християнства розлучення своєвільні були явищем пересічним і наскільки важкою була боротьба з ними церкви, показує світське законодавство, що повинно було спожити чотири з половиною століття зусиль і поступок духу часу, перш ніж виявилося можливим категорично заборонити це свавілля. Ось у декількох словах історія цієї законодавчої діяльності. Перший і рішучий крок у цьому напрямку зроблений був Костянтином Великим, який, безсумнівно, під впливом церкви, установив у 331 році визначені приводи до розлучення і то в невеликому числі639, а інші розлучення визнав карними640. Як мало життєвих коренів мало це законодавство, показує те, що вже Юліан скасував його і відновив старі закони641, що допускали розлучення на самих широких підставах. Вони залишалися в силі без зміни 60 років. Але в 421 р. постановою Гонорія і Констанція зроблено знову поворот до нового порядку і введені нові штрафи, як для розлучень без причини, так і для винної сторони в розлученні за законною причиною642. Феодосій II, який спочатку вніс це веління у свій кодекс, потім скасував його, щоб видати нову постанову, спрямовану до обмеження розлучення. Постанова ця, установивши визначені, дуже численні, приводи до розлучення (так‚ дружина могла розлучитися зі своїм чоловіком, довівши, що він винен в одному з наступних злочинів: 1) у перелюбстві; 2) убивстві; 3) отруєнні; 4) державній зраді; 5) здійсненні підробок; 6) розкопуванні могил; 7) святотатстві; 8) розбої; 9) приховуванні розбійників; 10) викраденні худоби; 11) перетворені на рабство вільного чи в присвоєнні чужого раба; 12) призначенні побачення у своєму домі на очах дружини з жінками зганьбленими; 13) замаху на отруєння, — убивство дружини чи в замаху іншого роду на її життя і 14) якщо він піддавав її тілесним покаранням, не властивим вільнонарожденим. Чоловік міг розлучитися з дружиною, якщо вона виявлялася винною в одному зі злочинів, зазначених у п.п. 1, 2, 3, 6, 7, 9, 11, 13, а також: 1) якщо вона проти волі і бажання чоловіка бенкетувала в суспільстві чужих чоловіків; 2) якщо вона проти бажання його провела ніч поза домом без справедливої і ґрунтовної причини; 3) якщо вона всупереч забороні чоловіка відвідувала цирк, театр чи амфітеатр; 4) якщо вона знала про змову проти держави; 5) якщо вона була співучасницею в підробці; 6) якщо вона насмілилася підняти руку на чоловіка (1.8. §§ 2 і 3 - С. V. 17.), карало стягненням штрафу розлучення без законної причини643.
Законоположення Феодосієвого кодексу лягли в підставу і законодавства Юстиніана про розлучення. Вони були тільки доповнені цим останнім імператором у його кодексі і новелах (22 і 117), у тому числі і новими штрафами за безпричинні розлучення644.
Але сваволя панувала в розлученнях не тільки в силу того, що один чоловік привласнював собі право своєю волею розірвати шлюб, але ще і тому, що розлучення за обопільною згодою вважалися цілком закономірними. Так, ми зустрічаємо у юриста Павла таке положення: «нечесним вважається зв’язувати штрафом шлюби як майбутні, так і ті, що вже укладені». Те ж повторює й імператор Олександр Север: «здавна прийнято, що шлюби повинні бути вільними, тому не мають сили угоди, що забороняють розлучатися». Ці положення залишилися надовго правилом для законодавчої практики. Правда, що ще Костянтин Великий прагнув обмежити право розлучення тільки зазначеними ним приводами, але судячи з того, що Феодосію II і Валентиніану III довелося знову заборонити розлучення за обопільною згодою, видно, що ця постанова не мала життєвої сили. Анастасій її скасував (у 497 р.), дозволивши дружині другий шлюб, рік по тому, після розірвання першого.
Спочатку, а саме в 22 Nov. (536 р.) і Юстиніан допускав такі розлучен-ня645, але в пізнішому своєму шлюборозлучному законодавстві відступив від цього погляду і розлучення за обопільною згодою заборонили, хіба що подружжя зважувалося б розлучитися для того, щоб піти в монастир чи дати обітницю цнотливості. Порушників закону заточували в монастир із забороною другого шлюбу646. Ця розумна міра виявилася однак несвоєчасною, і вже спадкоємець Юстиніана — Юстин II, унаслідок розбратів між подружжям і навіть замахами одного на життя іншого, після марних умовлянь і навіть погроз, змушений був відновити свободу розлучень ех соnsеnsu (566 р.)647.
Через 137 років після цього закону, Лев III Ісаврянин і його син Костянтин, в Еклозі своїй (740 р.), проголосивши принцип нерозривності шлюбу, на підставі правил святого писання Вітхого і Нового завітів, визнали можливим зробити виключення з цього принципу, єдино немочі ради людської, у силу деяких, законом зазначених причин.
Але це строге законодавство імператорів іконоборців не відповідало тодішнім нравам. Спадкоємцям їх доводилося ще не раз лавірувати, то загрожуючи покараннями за розлучення за однією обопільною угодою, то дозволяючи їх у вигляді поступки духу часу. Тільки до кінця IX століття була покладена остаточна заборона на розлучення цього роду648.
Викладена історія боротьби римських законодавців із схильністю римського суспільства до розлучень нелегальних, боротьби, у результаті якої незаконні розлучення забороняються більше під погрозою штрафу, ніж недійсності їх, показує, безсильність законодавства у припиненні зла в корені і разом з тим який несприятливий був на той час грунт для створення шлюборозлучних законів.
Ці зусилля законодавства регулювати хоч скільки-небудь розлучення і ця боротьба його зі старими звичками вільного розірвання шлюбу показують, як мало могло задовольнятися тодішнє життя постановами, побудованими винятково на тексті Євангелія (зрозумілого у вказаному вище розумінні). І вона дійсно ними не задовольнялася. Каноністи східної церкви згодні між собою щодо погляду, що деякі канони соборів і правила батьків церкви визнають і, отже, допускають і інші приводи до розлучення, крім перелюбства. Саме ці приводи двох родів: або такі, що, за своїм впливом на шлюб, дорівнюють смерті, або такі, що аналогічні з перелюбством. На доказ цього погляду можуть бути наведені наступні підстави. По-перше, текст самого канону. Так:
а) 48 Апостольське правило говорить: «аще который мирянин, изгнав свою жену, поимеет иную или иным отринутую, да будет отвержен». Тут під словом «отринутая» розуміється та, що, як тлумачить Вальсамон, відділена від свого чоловіка не за законом. Не можна не помітити, що і тут під вигнанням розуміється незаконне, самовільне розлучення. А це, у свою чергу, вказує на існування розлучень законних. Так тлумачать це правило відомі каноністи Арістін649 і Вальсамон, (цей каноніст, при тлумаченні 9-го правила Василя Ве-ликого, говорить: «Святой, будучи спрошен, что должно делать с супругами, если который-либо из них вступит в другой брак или впадет в блуд, составил свой ответ на основании различных мест писания и господствовавшего в то время обычая. А потому почти все, что содержится в этом правиле, изменила 117-я Юстинианова Новелла.... то прочти ее, точно также и 111-ю Новеллу.., и узнаешь отсюда все, относящееся к настоящему предмету». – Те ж саме говорить й Арістін із приводу того ж правила: „А ныне (тобто в його час) ни муж, ни жена не могут расторгать супружества, разве есть только какая-нибудь благословная причина, из числа тех, которые прямо указывает Юстинианова Новелла”. Чтения Общества любителей духовного просвещения. 1882 г., апрель. Приложение‚ с. 198.), тлумачення яких прийняті були на всьому Сході і частково в перекладах перейшли до нас. Такий же зміст додає зазначеному правилу і наш вітчизняний каноніст архімандрит Іван: «Хоча Апостольське правило, — говорить він, — виражено в словах загальних і не визначальних причин до розводу, однак же воно дає бачити, що розвод самовільний, без особливих причин, що самі собою поривають союз подружній (напр., порушенням його вірності), у християнстві не дозволений», т. 1, с. 195;
б) Василь Великий у правилі 35-у, висловлюється, здається, хоча і побічно, за допущення розлучення внаслідок зловмисного залишення одним з по-дружжя іншого: «аще мужъ оставленъ женою, те подобаетъ смотреть вину оставления, и аще явится она оставившею его безъ причины, то онъ достоинъ снисхождения, а она эпитимии». Принаймні, у такому розумінні тлумачилося це правило і застосовувалося на практиці в східній церкві650.Таке ж значення надається цьому правилу і нашою кормчою, судячи із супровідного його тлу-мачення Арістіна: «мужъ же оставлений отъ нея, прощения достоинъ есть: и сего ради аще иную жену поиметь безъ запрещения есть» (1 л. 165 на об.)651;
в) 102 правило Карфагенського помісного собору: «да не сочетаваются съ другимъ лицомъ ни оставленный женою, ни отпущенная мужемъ по евангельскому и апостольскому учению, но или да пребываютъ тако или да примирятся между собою. Аще пренебрегутъ сие, да будутъ понуждены къ покаянию. Потребно есть просить, да будетъ изданъ о семь деле царский указъ».
Зовсім справедливо зауважує Чижман, що ця постанова собору про витребування царського декрету вказує на існування багатьох доводів щодо розлучення. Якби мова йшла лише про той привід, що визнається Євангелієм, тоді не виникла б потреба в подібному декреті, тому що цей привід досить визначений, як Євангелієм, так і світським законодавством, що вже існувало652. Таке ж розуміння цій соборній постанові додає й архімандрит Іван. «Собор Карфагенський, — говорить він, — підтверджує дотримання цих (тобто зображених у Євангелії: Матв. V, 32, XIX, 9 і в апостола Павла: Коринт. VII, 10, XI, 27) божественних постанов у християнському суспільстві, але не визначає дозволених випадків розлучення чи ступеня винності чоловіка і дружини, при залишенні один одного, бажаючи тільки, щоб про цей предмет були видані позитивні узаконення цивільні на підставі вчення Христового й Апостольського, тому що справи цього роду стосуються порядку життя суспільного»653.