5. Договір був тим способом, за допомогою якого відбувалися розвиток форм шлюбу і їхній перехід з однієї форми в іншу. Тому і саме поліпшення особистого і майнового становища заміжньої жінки відбувалося шляхом договору зацікавлених осіб.
6. Цивільне право заміжньої жінки у стародавньому повинно було бути, тому, воно назване договірним правом. Суб’єктом, що створив це право, були не тільки родичі дружини, але і сама дружина.
6.4 Особисте і майнове становище заміжньої жінки в Київській Русі‚ Московській державі і Російській імперії
Роздільність майнових відносин подружжя спочиває у своїй першооснові на захисті майнових інтересів колишньої сім’ї дружини, на той випадок, якби бездітний шлюб припинився з волі подружжя чи зі смертю одного з них. Але очевидно також, що принцип роздільності майна, зі зміцненням сім’ї і підвищенням у житті ідеї шлюбу, становив для подружжя великі незручності. Із цього часу дружина, будучи самостійною в майновому відношенні, могла стати і ставала, по відношенню до чоловіка його товаришем, морально зобов’язаним так само, як і він, мала піклуватися про краще забезпечення загальної для них сім’ї. У такому випадку природно було для подружжя прагнути до об’єднання свого майна в одну загальну масу, зі збереженням, можливості розділити цю масу на попередні складові її частини чи ж на частини, заздалегідь домовлені. Таке об’єднання принципів спільності і роздільності майна досягалося знову таки за допомогою угоди зацікавлених у тому осіб і, насамперед, — чоловіка і дружини. Дозволимо собі навести один відомий рядний (договірний) запис початку XVII ст. (1611—1612 рр.) „Се яз Марко Иванов сын Скоровской, крестьянин Прилуцького монастыря, сговорил есми с Епестемиею Окинфиевою дочерью, прозвище Милава, взяти мне Марку за собя Епестемию, а с нею Спасовы земли в Выпрягве полплуга земли с двором и с насеянною рожью, да сухого хлеба ржи и овса и ячменя сорок четвертей, дак платья с нею: сукно на однорядку синее, да шушун студеной, сукно зелено, ношен, да однорядка держана, да шушун теплой, ношен, да ожерелье жемчужное, а у него шесть пуговиц, да две шапки женских камчатых, лазорева да красная, одна с кружевом с жемчужным, да двои серги серебреных с жемчюги, золочены, да у четырех дочерей по двоим сергам, да с нею же сын Василий, да две кобылы, да жеребчик лонской, да семь овец с ягняты, да одиннадцать рублев денег, да купленая пожня Житушка, да пятеро свиней, да корова бура; да у меня у Марка живота пришло в дом к ней: два мерина, одна (sig) (с) седлом, да кобылка лонская, да десять рублев денег, да две овцы, да боранъ, да тридцать четвертей хлеба, ржи и овса и ячмени, да однорядка настрафиль синей, да серги двоиини (sig), да одинцы красное каменье серебряных позолоченых; а дочери выдавати за муж из вопча по изможеному; а буде сын богоданной Василей захочет прочь, ино ему Спасовы земли четверть плуга в Выпрягове и з насияною рожью, да четверть изо всего живота ему; и буде Марку случитца смерть, ино его дитем трема сыновьям половина живота. А не возму яз Марко за собя Епестемии на строк после Велика дня нынешняго 120 году в первое воскресенье, и на мне на Марке взять, по сей запись, Епестемие десять рублев денег. А в мужех у запись сидили: Николской священник Василей Якимов сын, да Дружина Григорьев сынъ, да Овдоким Обросимов сын, да Гри (не дописано) Семенов сын, деревни Баранова Кубенские волости. А запись си писал по противнем Иванко Дмитреев дьяк и мужи одне, лета 7120 году»841 .
Наведений запис цікаий для нас насамперед у тому відношенні, що в ньому ми знаходимо примирення двох ідей, покладених в основу майнових відношень подружжя. З одного боку, майно чоловіка і дружини не змішуються. Ми бачимо, навпаки, з якою старанністю перелічуються в записі всі речі майбутнього подружжя. Робиться це для того, щоб у випадку припинення шлюбу, за бажанням чи смертю одного з подружжя, кожен з них чи їхні родичі могли відшукати своє майно842. З іншого боку, думка про трудове сімейне життя спонукує майбутнє подружжя з’єднувати рухоме майно (животи) і, мало того, точно визначати долю спільного рухомого майна, а однаково і майна, що зберігалося за дружиною, нерухомого. Так: 1) син Єпістимії Василь, якщо побажає відокремитися, одержує з усього майна одну чверть; 2) три сини Марка на випадок його смерті одержують половину майна‚ отже, Єпістимія зберігає за собою на випадок вдівства одну чверть усього майна; 3) чотири ж дочки Єпістимії видаються заміж спільними силами по можливості; 4) майно нерухоме зберігається за Єпістимією‚ однак, на випадок виділення Василя, Марко згодний позбавитися користування тільки Спасовими землями в розмірі чверті плуга, тобто половини того, що має в записі Єпістимія у Випрягові. Таким чином значення принципу збереження за кожним з подружжя його майна послабляється на користь спільності їхнього «майна», за умови можливості виділення з «майна» і взагалі його розподілу. Безсумнівно, що такі договірні відносини помалу послабляли значення принципу роздільності майна подружжя, а разом з тим вели до того, що дружина ставала не тільки членом, але і товаришем чоловіка. Ці приватні угоди, що цілком відповідають ідеї шлюбу, як єднанню всього життя подружжя, мало-помалу повинні були створити позитивне право в розумінні деякої спільності майна подружжя. Це і було поправкою до занадто суворого проведення в житті принципу роздільності, що заперечує, суворо кажучи, ідею шлюбу.
Розглянутий нами договірний запис від 1611—1612 рр. передбачає спільність рухомого майна (живота): нерухомість регулюється ще за принципом суворої роздільності. Однак, з часом, повинна була з’явитися і спільність нерухомого придбаного майна. Дійсно, куплені вотчини вважалися загальним майном подружжя до Уложення царя Олексія Михайловича. Тому дружина стає після смерті чоловіка власницею купленої вотчини843. Уложення відступає, від цього принципового і при тому зовсім вірного погляду на дружину, як на власника купленої вотчини844, і цим завдає удару спільності нерухомого придбаного майна подружжя. Цей удар був остаточно нанесений законом 1676 р., яким було ухвалено передавати куплену вотчину після смерті бездітної дружини, що вмерла останньою, у рід чоловіка її, а її родичам не давати845. Природно, що рід дружини знову почав відстоювати свій майновий інтерес, і спільність купленого майна знову повинна була замінитися їх роздільністю. Безсумнівно також, що помісна система сама по собі послужила головним чином до зміцнення роздільності майна. Нарешті, слід зазначити, що Петро Перший заборонив у 1702 р. здійснення рядних записів і цим самим побічно перешкодив укладенню шлюбних договорів846. Таким чином, до початку XVIII ст. розвиток майнових відносин, що почали було складатися за принципом спільності, знову повернуло на попередній шлях роздільності майна, а разом з тим і на шлях визнання за дружиною майнової самостійності. Рішучий поворот в сторону роздільності майна не забарився позначитися. В указі 1716 р. квітня 15 було вже сказано : «а її (дружини) нерухоме і рухоме, з чим вона йшла заміж за нього (чоловіка), чи за спорідненням їй дане, за свідченням письмовим, при ній так буде». Нарешті, указом 1731 р. березня 17 остаточно встановлено: «власним їх (дружин) приданим маєткам, і що вони будучи заміжньою, купівлею собі чи після родичів у спадщину присовокупили, бути при них, не зачитаючи того в ту указну дачу, що слід дати (їм) з мужня» (маєтку, після смерті чоловіка)847. Відоме стверджувальне рішення сенату в справі Головніної в 1753 р. про право дружини розпоряджатися своїм майном без згоди чоловіка було лише неминучим наслідком усього попереднього розвитку у сфері майнових відносин подружжя. Відмітимо собі ще, що узаконення в 1627 р. Філарета про одержання дружиною 1/4 «майна» померлого чоловіка, прийняте й в Уложенні, а однаково поширене за царювання імператриці Анни Іоаннівни і на чоловіка в розумінні одержання ним також 1/4 з рухомого майна дружини, — послужило також, на нашу думку, перешкодою до розвитку спільності майна подружжя у нашому праві і сприяло пануванню принципу роздільності. Ні дружині, ні чоловіку, ні їхнім родичам не було сенсу з’єднувати майно чоловіка і дружини в одне ціле, тому що після смерті одного з подружжя, хто залишався живим, одержував 1/4 рухомості на прожиток, але не був власником усього рухомого майна. Право дружини на одержання 1/4 з рухомого майна чоловіка запозичене, як правильно показав О. Пергамент (1. с.9.), з Еклоги. Таким чином, у даному випадку ми зустрічаємося з впливом візантійського права на руське право.
Отже, вже в XVII столітті були створені указним шляхом суттєві перешкоди для діяльності приватної волі у сфері майнових відносин подружжя. Спільність майна, що розвивалася до цього часу за допомогою договору, яка вимагала до себе самого уважного ставлення з боку законодавця, припинилася, а разом з тим восторжествував остаточно і більш простий принцип роздільності майна. Варто, однак, знову відзначити, що несприятлива для принципу спільності указна практика склалася‚ у свою чергу‚ не без сильного впливу помісної системи XVII ст., коли, з ослабленням державного начала, виявилося зростання речових прав на маєтки, а разом з тим перенесений був початок винятковості володіння родів до сфери приватного володіння взагалі.
Отже, помісній системі XVII ст., стосовно нерухомостей, і впливу церкви і візантійського права (указ Філарета), у відношенні рухомості, принцип роздільності майна подружжя зобов’язаний своїм пануванням у руському житті, якщо і не цілковито, то головним чином.
У російській науковій літературі питання про майнові відносини подружжя дотепер не знайшло собі більш-менш загальновизнаного рішення. Деякі дослідники, як К. Неволін і К. Побєдоносцев, вважають, що роздільність майна подружжя була «корінним початком»848, початком, із чудовою послідовністю проведеним у всій нашій історії849. Такі дослідники, як В. Сергеєвич і М. Владимирський-Буданов, дотримуються протилежної точки зору. На їхню думку, майнові відносини подружжя не становили собою протягом всієї історії яку-небудь одну систему і, зокрема, систему роздільності. Можливо, думають ці дослідники, що спочатку панувала у нас система підпорядкування дружини чоловіку не тільки в особистому, але і майновому відношенні850. У наступний період (московський), на думку М. Владимирського-Буданова, у нас панувала система спільності майна851‚ на думку ж В. Сергеєвича, у цей час не було ніякої визначеної системи, але поруч з роздільністю майна, зобов’язаної своїм виникненням ще в минулий період впливу духівництва852, „є указівки, говорить В. Сергеєвич, і на існування деякого виду єднання майна, що належать подружжю853. Нарешті, в імператорський період установлюється роздільність майна подружжя‚ причому і В. Сергєєвич і М. Владимирський-Буданов не вказують причин панування у нас цієї системи854.