Руський закон обходить це питання мовчанням. Практика щодо нього нам невідома. Такі питання не входять до сфери світських судів, а як вирішують їхні духовні суди, коли до них звертаються подружжя, ми не знаємо.
Однак Східна Церква, як і Західна, визнає цей обов’язок для подружжя істотним870.
Руський закон говорить про самий крайній випадок — про нездатність до шлюбу, вважаючи її, якщо вона дошлюбна, приводом до розлучення. Таким чином, хоча наявність такого обов’язку не можна заперечувати і з погляду руського, але санкції цьому правилу руський закон не вказує.
2. Другий обов’язок загальний для обох з подружжя — це обов’язок взаємної подружньої вірності, яка викликана не тільки фізичним, але і моральним їх єднанням. (Пруськ. Улож. II, § 181, Австр. § 90, Сакс. § 1630, Франц. ст. 212, Італ. ст. 130).
Обов’язок цей однак не всіма законодавствами розуміється однаково, що стосується чоловіка і дружини. Так, відповідно до споконвічного римського погляду, чоловік, що мав зв’язок з незаміжньою (дівицею чи вдовою), не робив перелюбства, а лише аморальний учинок (stuprum). Тільки зв’язок із заміжньою вважався порушенням подружньої вірності (аdulterium). Навпаки, дружина, вступаючи в зв’язок із усяким чоловіком — одруженим чи неодруженим, здійснювала перелюбство871.
Утім, навряд чи цей погляд можна вважати особливістю лише Стародавнього Риму. Однобічний погляд на перелюбство, тобто як на провину, яку головним чином ставлять у провину дружині, повною мірою властивий був і іншим народам першого періоду їхньої історії‚ принаймні в цьому розумінні є дані, що стосується наших предків, а однаково й інших слов’ян (поляків, че-хів, балтійських слов’ян), а також древніх германців і гірських племен Кавказу872.
Відоме правило Кодексу Наполеона про те, що перелюбством для чоловіка вважається лише зміст конкубіни в спільній подружній квартирі (Аrt. 229, 230), зберігається в Бельгії і в інших країнах. Лише законом 27 липня 1884 р. у Франції ці статті змінені у розумінні урівняння прав чоловіка і дружини, тобто визначення однакового перелюбства для них обох.
Санкція закону, що приписує взаємну вірність подружжя, полягає в тому, що той, хто порушив вірність надає право іншому вимагати розлучення. (Пруськ. II, § 670, Австр. §115,Сакс. § 1713, Франц. ст. 229, 2?0, Італ.150; Уст. иностр. исповед. ст. 252, т. X, ст. 45, п. 1, Уст. Дух. Конс. ст. 238).
3. Обов’язок взаємодопомоги, взаємної підтримки матеріальної і моральної. Обов’язок утримання дружини і сім’ї лежить на чоловікові, як головному працівникові (Прусск. II), § 185, Австр. § 91, Сакс. § 1634, Франц. аkt. 214, Итал. 132, Остз. ст. 9, т. X, ч. 1, ст. 106), однак же законодавства визнають справедливим залучити до виконання цього обов’язку і дружину, коли чоловік з поважних причинах, наприклад, по бідності чи через хворобу, не може утримувати дружини; у цьому випадку дружина повинна давати чоловіку засоби для існування (Пр. Ул. II, 1, §§ 174, 262, Сакс. Уд. § 1637, Франц. ст. 212 під словом—sесоurs цією статтею розуміється саме грошова допомога).
Але не тільки грошово подружжя зобов’язані допомагати один одному, але також і морально підтримувати один одного в хворобах і інших утомах життя, тому що шлюб є союз, який за собою не тільки господарське, але і моральне єднання «вступивших в закон». (ІІp. § 174, 176, Австр. § 90, Сакс. 1630, Франц. § 212, Итал. ст. 130, 132, Остз. § 9, п. 2).
Російський закон говорить тільки про обов’язок чоловіка утримувати дружину (ст. 106)‚ але умовчує про обов’язок дружини приходити на допомогу чоловіку при нестатку, що погано узгоджується з безперечно встановлюваним законом обов’язком взаємної моральної підтримки одне для одного — для чоловіка «полегшувати немочі» дружини (ст. 106), для дружини «перебувати в любові», «робити догоду» і прихильність (ст. 107). Ці постанови руського закону не позбавлені санкції. Саме сила їх може виявитися в тому випадку, коли йтиметься про юридичне визнання роздільного життя подружжя: коли, наприклад, дружина, що живе окремо від чоловіка, зажадає собі утримання; у цьому випадку вона може послатися на те, що спільне життя з чоловіком, унаслідок грубого порушення ним морального зв’язку, неможливе. Однаково і чоловік може скористатися цією статтею, відмовляючись прийняти дружину, яка дурно себе поводить.
4. Обов’язок спільного життя подружжя. Він належить до суті шлюбу і тому‚ природно‚ вимагається всіма законодавствами (Пр. § 175, Австр. § 92, Сакс. § 1636, Франц. ст. 214, Итал. ст. 131, Остз. 7 і 8, п. 2, т. X, ч. 1, лт. 103).
Руське найдавніше право розуміло цей обов’язок дуже суворо. Навіть виконання покарання не роз’єднувало подружжя: дружина видавалася «на потік і розгарбування» разом із чоловіком (Руська Правда, ст. 5) і продавалася в рабство за борги і злочини чоловіка. Тільки в післяпетровський період ми зустрічаємо правило про роздільне життя «иди о разно житии супругов». Розлучення подружжя практикувалося у двох випадках: по-перше, як міра процесуальна, як засіб роз’єднати до закінчення процесу як тих з подружжя, про законність шлюбу яких йшов судовий розгляд, так і тих, хто порушив справу про розлучення чи про жорстоке поводження одного з них з іншим. По-друге, розлучення призначалося за рішенням духовно-судової влади внаслідок незгоди життя подружжя і особливо грубого і жорстокого поводження чоловіка з дружиною. У цьому останньому випадку розлучення було, так би мовити, сурогатом розлучення.
Розлучення першого роду призначалося або ех оfficio, самим судом, або ж на прохання однієї із сторін, що сперечались. Що стосується розлучень іншого виду, тобто таких, що призначалися внаслідок незгодного життя подружжя, або жорстокого поводження одного з іншим (за звичай чоловіка з дружиною), що нерідко загрожувало життю останньої, то і ці розлучення призначалися іноді (у більшості випадків) на прохання подружжя, іноді ж ех оffісіо самим судом, замість розлучення, яке просить той чи інший з подружжя. Суд уступав проханню подружжя розлучити їх не раніше, як випробувавши всі засоби до їх примирення, піддаючи їх умовлянню через їхніх духівників, консисторію і навіть єпархіального архієрея; подружжя особливо дурного поводження єпархіальне начальство відсилало до монастирів, «для вразумления к согласной жизни». Гідно уваги, що такі розлучення подружжя (на прохання про розлучення) звичайно давалися судом внаслідок обопільної їхньої угоди, мирової, що відбулася між ними, іноді звільнюючого листа від чоловіка — сліди автономної ролі подружжя у справі розлучення, що випадково виявилися перед іншим вирішувачем долі шлюбу — церковним судом.
У перший раз у 1859 р. в законі світському дається постанова, за якою роздільне життя дозволяється окрім судового вироку про позбавлення всіх прав стану, а саме державним селянкам, у випадку висилання їхніх чоловіків за вироком суспільств, дозволено не слідувати за чоловіками. У 1862 р. ця постанова була поширена взагалі на дружин тих чоловіків, що висилаються за вироками суспільств.
Руський закон говорить: «Подружжя зобов’язане жити разом» (Гражд. зак. ст. 103). Цей обов’язок необхідно було розуміти не як безумовний, а лише як такий, що, коли немає законних засад для роздільного життя, кожен з подружжя має право вимагати від іншого припинення такого життя: чоловік має право вимагати, щоб дружина, яка живе окремо, повернулася до нього, а однаково слідувала б за ним при всякій зміні проживання (переселенні, вступі на службу, ст. 103), а дружина, щоб чоловік, який живе окремо, узяв її до себе. Послідовне проведення цього початку представляє собою закон, за яким ті, хто вступив у шлюб виселенці-каторжні зобов’язані, у випадку закінчення одним з них терміну робіт раніше іншого, проживати чоловік з дружиною, а дружина з чоловіком до закінчення того терміну робіт, до якого повинен пробути інший з подружжя (ст. о ссыл., ст. 763, п. 2, по прод. 1876 р.).
Отже, подружжя може жити і окремо, і ніяка влада не може з цього боку перевіряти (контролювати) їхнє життя, раз на це є їхня добра, обопільна воля. Вони не мають лише права втілити їхню волю у формальний акт, що встановлював би «розірвання законного подружжя» і «самовільне розлучення їх» (тобто без законних приводів і участі відповідної влади; ст. 103 і 1529, п. 1), тому що такі акти спрямовані були б в обхід закону, що забороняє розлучення за обопільною згодою і розлучення подружжя.
Що закон саме має на увазі в наведених статтях самовільне розлучення, свідчить той указ, з якого, головним чином, запозичена розглянута постанова. Указ цей відбувся за вищенаведеною справою Шелковникова.
Таким чином, закон наш заперечує всяку юридичну чинність за актами, якими встановлюється роздільне життя подружжя. Але вище було сказано, що таке роздільне життя однак можливе. Чи немає тут протиріччя: якщо не є злочином для подружжя жити нарізно, то чому не можна їм оформити це різножиття,— чи не все рівно — розлучне життя без акта, чи з актом. Ні, не все рівно: життя нарізне з доброї волі подружжя, без усякого зміцнення цієї волі актом — простий факт, перевіряти який не справа влади, як не перевіряє вона — чи засіває своє поле власник, чи віддає у найм дім домовласник. Але те ж саме різножиття, оформлене актом, установлене з відома влади, є юридична дія, що установлює певний юридичний стан — до чого право байдужне відноситися не може і по доводу якого йому необхідно сказати — такчи ні: так, це припустимо; або-або, ні, це не припустимо.
Інші законодавства, які визнають, як і руське, спільне життя подружжя істотним обов’язком їх, дещо м’якше відносяться до нього. Так, Пруське Земське Уложення, по-перше, дозволяє чоловіку перед шлюбним договором звільнити дружину від обов’язку слідувати за ним при зміні місця проживання (§ 681); по-друге, один з подружжя не може поставити за провину іншому роздільне життя, якщо воно примушене було виконанням публічних обов’язків, настійними особистими справами чи станом здоров’я (§ 177).
Пруська судова практика не визнає недійсними договори про роздільне життя подружжя, але для того, щоб кожен з подружжя вільний був повсякчас змінити свою волю (Прусск. Улож. с комментар. Коха, 6 изд., прим. 17 і § 175).