Дослідник Р. Латкін75 питання про походження майнової волі обходить мовчанням, а Г. Шершеневич76 посилається на Д. Мейєра та І. Оршанського. У дослідників К. Неволіна і К. Победоносцева цього питання навіть не могло і виникнути, тому що, на їхню думку роздільність майна подружжя є споконвічною і постійно діючою основою російського права 77.
Дослідник В. Загорський у своєму курсі сімейного права не погоджується з тим, що система майнової роздільності могла бути виведена з історії як цілий інститут: «Не можна вважати систему роздільності майна подружжя підтвердженою всім ходом нашої історії»78.
У своїй монографії В. Сінайський79 дав розгорнуту картину майнового становища заміжньої жінки, докладно зупинившись на способах укладення шлюбу за законами Ману, а також на проекті цивільного укладення Російської імперії 1814 року.
У різних аспектах правове становище заміжньої жінки досліджували такі вчені, як Д. Азаревич80‚ Й. Бахофен81‚ Г.Бертгольд82‚ Д. Васильєв83‚ О. Гойх-барг84‚ Г. Ільїн 85‚ О. Загоровський86‚ Л. Казанцев87‚ К. Кавелін88‚ О. Куні-цин89‚ О. Любавський90‚ М. Матьє91‚ В. Нікольський92‚ А. Пестрежицький 93 та ін.
Тією чи іншою мірою дану проблему досліджували і наші сучасники. Оскільки вони не мали на меті досліджувати саме проблему правового становища заміжньої жінки — перед ними стояло інше завдання, а обійти цю тему вони не могли, то і мови, про глибину дослідження правового становища заміжньої жінки, бути не може. Це такі вчені як, П. Галанза94, К. Федоров95, З. Черниловський96, О. Жидков і Н. Крашенинникова97, О. Омельченко98, К. Батир99, О. Шевченко100, М. Чельцов-Бебутов101‚ Б. Тищик102, П. Музиченко103‚ Є. Харитонов104‚ колектив авторів‚ які працювали над історією держави і права України: Я. Тацій‚ О. Святоцький‚ В. Гончаренко‚ О. Копиленко‚ М. Страхов‚ А. Рогожин‚ В. Румянцев‚ І. Сафронова‚ Л. Зайцев‚ В. Єрмалаєв‚ Б. Тищик‚ В. Кульчицький‚ О. Ярмиш‚ М. Панов.105. Перераховані вище автори підручників — провідні вчені в галузі держави і права зарубіжних країн — докладно розглядають історичні процеси розвитку складної системи державних і юридичних установ стародавнього, середньовічного, нового і новітнього світу.
Іноземні автори — M. Weber106, R. Voisin107, R. Bartsch108, Р. Neubecker109, I. Kohler110, Ed. Wester-marck111, I. Marguardt112 — також звертали свою увагу на вивчення правового становища заміжньої жінки, удаючись до систематичного викладу всієї історії зародження і зростання цивільної особистості заміжньої жінки.
Над питаннями шлюбних форм, у стародавньому Римі і взагалі над питаннями подружньої влади чоловіка, працювали такі іноземні вчені, як:
W. Laouiaye113, Q. Basset-Mazerat114, C. Bader115, P. Besset116, K. Labbe117,
V. Martin118, D. Rein119, S. Schulin120, Ed. Holder121, C. Salkowski122, F. Girard-Mayer123, G. May124, Fd. Cug125.
На відміну від існуючої величезної кількості історико-правової літератури минулих років присвяченої цій актуальній проблемі‚ кількість літератури‚ яка б належала перу наших сучасних дослідників‚ на жаль‚ є незначною. Дана тема вивчалася в пізнавальній площині й у силу цього автор бачить прогалини з точки зору практичного вивчення правового становища заміжньої жінки із стародавнього до новітнього часу, тим більше, що український законодавець знаходиться в процесі законотворчого становлення незалежної, правової держави Україна і тому потреба вивчення цієї проблеми очевидна.
Розділ ІІ. Історико-правові погляди на форми шлюбу
Свого часу А. Бебель стверджував: «Жінка є перша людська істота, яка потрапила в рабство. Жінка стала рабинею ще тоді, коли рабів ще не існува-ло»126.
Св. Августин мав свою точку зору на це питання: «Якби Бог призначив жінці бути господинею чоловіка, він створив би її з голови, якби — рабою, то створив би з ноги: але оскільки Він призначив їй бути подругою і рівною чоловікові, то створив з ребра»127.
На підтвердження слів Св. Августина наведемо статтю з законів Ману (Древня Індія). У главі III статті 56 говориться: «Де жінки шануються, там боги радуються; але де не шануються, там усі ритуальні дії марні»128.
Хочеться закінчити ці міркування про права жінки словами російського письменника Л. Толстого, який говорив, що жінки, як цариці, тримають у полоні рабства і важкої праці дев’ять десятих роду людського. А усе від того, що їх принизили, позбавили їх рівних прав з чоловіками.
Перед нами висловлювання творчих людей, що суперечать одне одному. Одні стверджують, що саме жінка стала першою рабинею, натякаючи на дружину Адама Єву, а інші стверджують, що її тому і зробили з ребра, щоб вона була рівною чоловіку.
Щоб визначитися в цій важливій проблемі‚ звернемося до законодавців минулих епох і років з метою дослідити правове становище заміжньої жінки минулих цивілізацій і більш близьких до нас часів.
Сім’я починається з шлюбу. Тут доречно навести поняття про шлюб у римлян, яке допоможе нам зрозуміти деякі особливості з правового становища заміжньої жінки періоду‚ який досліджується. Римляни останніх часів язичництва виробили настільки досконалий погляд на шлюб, що він є гідним схвалення з погляду християнської релігії і сьогодення. Шлюб за цим поняттям був статевим союзом, істотною метою якого було дітонародження‚ але вище нього стояла мета того повного єднання між чоловіком і жінкою, що так вірно виражена у словах: так будуть двоє однією плоттю129. Шлюб визнавався тоді спілкуванням не лише фізичним‚ але також духовним, розумовим, моральним, релігійним. Усе це і хотів сказати Модестин у своєму відомому визначенні (D. 23. 2.1): nuptiae sunt conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio130.
Оскільки заміжня жінка є складовою частиною сім’ї, то що таке сім’я? Сім’я — це суспільство в мініатюрі, від цілісності якого залежить безпека усього суспільства, тому розгляд прав жінки ми і почнемо з сімейного права, в якому вона (жінка) завжди відігравала одну із самих помітних ролей.
«Сім’я, — говорив Морган, — активний початок; вона ніколи не залишається незмінною, а переходить від нижчої форми до вищої, у міру того як суспільство розвивається від нижчого ступеня до вищого. Навпаки, системи споріднення пасивні; лише через довгі проміжки часу вони реєструють прогрес, досягнутий за цей час сім’єю, і зазнають радикальних змін лише тоді, коли сім’я вже радикально змінилася»131.
Якими є ознаки сім’ї? Яку роль сім’я відіграє у суспільстві? Ці питання намагалися вирішити мислителі всіх епох, починаючи із самої давнини. Сім’ю, її походження і сутність вивчають багато наук: соціологія, політична соціологія, психологія, педагогіка, демографія, право, етика, політологія, історія та ін. У літературі можна знайти різні визначення сім’ї. Але будь-яке визначення сім’ї, з погляду будь-якої окремої науки, буде неповним. Не претендуючи на абсолютну точність і вичерпну достатність, скажемо, що сім’я — це соціальне об’єднання, члени якого пов’язані спільністю побуту, взаємною моральною відповідальністю і взаємодопомогою. По суті сім’я становить систему відносин між чоловіком і дружиною, батьками і дітьми, засновану на шлюбі чи кровному спорідненні‚ і яка має історично визначену організацію. Її основні ознаки: а) шлюбні або кровно родинні зв’язки між усіма її членами; б) спільне проживання в одному приміщенні, в) загальний сімейний бюджет132.
Очевидно‚ це занадто сучасна мірка‚ з якою не можна йти до чужого монастиря, але для того, щоб мати хоч якісь орієнтири‚ будемо мати ці слова на увазі.
Грецький світ з його прекрасно ідеальним розумінням життя богів і людей, із властивою йому жвавістю і грацією, з його багатими політичними установами і дивовижними скарбами мистецтва, загинув безповоротно.
Римське суспільство з його невтомною доблестю, суворою величчю і переможним пануванням, перетворився на руїни; і після нього вже більше не виникала універсальна монархія, яка, як Рим, мала би право на таку назву і подавання.
Один лише світ східний продовжував існувати у своєму первісному вигляді, опирався плину століть і зберігся в незмінному своєму стані релігійного, політичного і шлюбного життя до нинішніх днів. У цьому стані застою Схід знав і знає тільки те, що тільки один, а не декілька чи навіть багато — повинен бути вільним. Вищий принцип всесвітньої історії, — свобода, що розвивається, таким чином, зупинилася тут на своїй нижчій стадії, тобто на свободі одного. Цим, разом з тим, пояснюються соціальні відносини між мешканцями сходу: рабство й абсолютне підпорядкування: то жінки чоловікові, то, навпаки, чоловіка жінці, бо цей один вільний індивід може також бути і жінкою; у такий спосіб відбувалися поліандрія і безправ’я чоловіка.
Так писав про Схід у 1885 році вчений Йосип Унгер133. Що це є найнижча і ганебна форма шлюбу, якщо взагалі тут може йтися про шлюб, визнано було мислячими людьми всіх часів; так, чоловік, сама організація якого призначає його до діяльності і творчості, робиться тут сліпим знаряддям у руках жінки, що заправляє і панує над усіма відносинами суспільного і сімейного життя за власною сваволею.
Ця форма полігамії і виняткове панування жінки, що випливає з неї, набуло переваги у деяких народностей Сходу. Уже стародавні часто розповідають про плем’я Амазонок, що, складаючись винятково з жінок, входило в зносини з чоловіками сусідніх народів лише з метою розмноження і з числа народжених у такий спосіб дітей залишало тільки дівчаток, а хлопчиків відсилало до їх батьків. Може бути, розповідь про те плем’я, три покоління якого були в Африці й Азії розбиті і знищені Геркулесом, належить більше до царини байки, але наявним є той факт, що і до нині існують приклади таких держав жінок.
Так‚ за одностайними розповідями багатьох мандрівників на Малабарському березі, особливо між Найорами, панує поліандрія і гінекократія (панування жінки)134. У них існує правило, що тільки одні королеви можуть сидіти на престолі і що тільки дочки їхні можуть успадковувати престол, тим часом як сини повинні обмежуватися положенням простих підданих. Так само одні дочки мають право на спадщину померлих приватних осіб135. Вони вибирають собі за своїм бажанням чоловіків для виробництва дітей і, як наприклад, у королівстві Аттінге, складають із самих найчудовіших і квітучих юнаків гареми136. Однаковий з цим порядок колись панував на Ладронських і Маріанських островах, на яких жінки поводилися зі своїми чоловіками, як із простими рабами, із самою жорстокою суворістю. Взагалі, у східній Азії на противагу західній переважає многомужество137. Так‚ наприклад, у Тібеті старший брат вибирає дружину для всіх членів родини чоловічої статі. Точно так у Канді на Цейлоні в кожнім сімействі існує тільки одна дружина, і діти належать усім.