Певним підтвердженням висловленої позиції може бути і положення, викладене в Науково-практичному коментарі до Банківського кодексу Республіки Бєларусь, в якому зазначається, що цивільно-правове регулювання банківської діяльності має свої особливості.[87] Головна особливість полягає в широкому поширенні імперативних норм, однак при регулювання банківської діяльності це не підриває їх цивільно-правову природу. Ці норми засновані на рівноправності, автономії, самостійності та свободі поведінки учасників майнових та пов’язаних з ними особистих немайнових відносин, що виникають у процесі здійснення банківської діяльності, в першу чергу договірних відносин. Зокрема, Банківський кодекс РБ (ст. 22) встановлює, що договори між банками і клієнтами є публічними договорами та договорами приєднання, якщо інше не передбачено правилами банків.
Важливою особливістю регулювання відносин між банками і клієнтами є те, що на банки покладено певні публічні функції у відносинах з клієнтами (функції агентів валютного контролю, контролю за проведенням касових операцій, контролю за цільовим використанням наданих кредитів тощо). Це створює певну нерівність у відносинах банків і клієнтів. Однак, як зазначають дослідники, навіть ці публічні функції банків мають своєю підставою цивільно-правові відносини: зазначені функції здійснюються щодо клієнтів, що перебувають з банками в договірних та інших цивільно-правових відносинах.
Заслуговує на увагу позиція доктора юридичних наук М.В. Карасьової, яка вважає, що управління з боку центробанку за діяльністю комерційних банків та грошові відносини, що виникають на цій підставі, не можна розглядати як фінансову діяльність держави.[88] По-перше, відносини всередині банківської системи не є фінансовими, оскільки фінансова система відокремлена від банківської. Зокрема, сучасна економічна наука стоїть на позиції, що фінансова і банківська системи порівняно автономні одна від одної, банківське кредитування не є частиною фінансової системи (хоч існує цілий ряд управлінських відносин негрошового характеру між центробанком і комерційними банками). [89] Внаслідок цього в процесі управління банківською системою з боку центрального банку грошові (фінансові) фонди не утворюються. По-друге, через це управлінська діяльність центробанку із залучення грошових коштів від комерційних банків не спрямована безпосередньо на покриття державних витрат у ході реалізації соціально-економічних, оборонних та інших програм. Управлінська діяльність центробанку, в тому числі й та, в ході якої виникають грошові відносини, є лише способом, методом грошово-кредитного регулювання.
Однак, як зазначає М.В. Карасьова, центральний банк РФ все ж здійснює фінансову діяльність держави. Він бере участь у збиранні, розподілі та використанні фінансових ресурсів держави, коли виконує свої зобов’язання з операцій з федеральним бюджетом та державними позабюджетними фондами, з бюджетами суб’єктів Російської Федерації та місцевими бюджетами, а також операції з обслуговування державного боргу. Тоді виникає питання, які ж фукнції повинні бути покладені на Державне казначейство? Зокрема, в України через НБУ обслуговується єдиний казначейський рахунок Казначейства, хоча останнє й користується національною платіжною системою.
Центральний банк РФ здійснює фінансову діяльність і тоді, коли проводить емісію грошових знаків та оперативне керівництво грошовою системою (в межах ст. 75 Конституції РФ та ст. 29 Закону РФ “Про внесення змін та доповнень до Закону РРФСР “Про Центральний банк РРФСР (Банк Росії)”. Отже, фінансова діяльність держави становить частину компетенції центрального банку.
Однак є підстави не погоджуватися з деякими висновками автора. Зокрема, відповідно до Закону “Про Національний банк України” (ст. 5) та поточних законів про Державний бюджет, перевищення доходів над видатками НБУ повинно бути перераховано до Державного бюджету.[90] Тим більше, що в останні роки законодавство взагалі встановлювало чіткі розміри таких відрахувань. Відповідно, НБУ бере участь у такому напрямі фінансової діяльності держави, як мобілізація ресурсів, в тому числі при проведенні своєї господарської діяльності, залучаючи фінансові ресурси банківського сектору. Отже, не доцільно обмежувати участь центробанку у фінансовій діяльності держави винятково обслуговуванням рахунків бюджетної системи, що передбачено Бюджетним кодексом України.[91]
Повертаючись до питання нормативного регулювання банківської діяльності, слід, передусім, зупинитися на особливостях застосування методів правового регулювання. Як уже зазначалося, методами правового регулювання банківських відносин є методи, характерні для публічних та приватних галузей права, тобто імперативний і диспозитивний. Вони поєднують у собі, з одного боку, обов`язковість регулювання з боку держави, видання державних приписів та можливість застосування державного примусу, а з іншого – рівність сторін у банківських відносинах.
Професор А.О. Селіванов зазначає, що, “обираючи ту чи іншу форму нормативно-правового акта, який видається від імені держави уповноваженим суб`єктом, мається на меті вирішити такі важливі завдання:
1) посилити характер прямої дії банківського законодавства;
2) узгодити норми банківського законодавства з нормами інших галузей законодавства;
3) обмежити втручання держави у сферу приватних інтересів комерційних банків, визначених законами;
4) обмежити надто ризикову банківську діяльністю у ринковій економіці, яка ґрунтується на вільній конкуренції;
5) забезпечити стабільність та надійність банківської системи в Україні (методами встановлення нормативів достатності капіталу, ліквідності балансу комерційного банку та розміру ризику на одного позичальника, страхування банківських депозитів та іншими);
6) розробити пакет нових законів, які мають регламентувати банківську діяльність в Україні з урахуванням міжнародних норм та звичаїв, що прийняті у банківській практиці зарубіжних країн”[92].
Обираючи форми, в яких повинна міститися правова норма, не слід забувати і про так звані „перманентні проблеми права”. До них передусім належить проблема узгодження між собою різноманітних інститутів і службових функцій, з яких складається правова система, а також двозначність і непевність, пов’язані з тією обставиною, що правові норми та інститути, як правило, слугують численним цілям. Як спосіб розв’язання першої проблеми пропонують забезпечити жорстку підпорядкованість усієї правової системи з відповідальністю кожного її рівня безпосередньо вищому рівневі. Розв’язати другу проблему, з одного боку, легше, а з іншого, – значно складніше, бо слід усунути невизначеність, встановивши для кожної правової норми та кожного правового інституту одне-єдине чітко окреслене призначення.
Правові норми – це правила процесуального та матеріального права, обов’язкові для виконання як самими адміністративними органами, так і тими, хто підпадає під їх юрисдикцію. Як приклад вирішення питання розробки та прийняття правових норм можна навести позицію законодавства європейських країн. Зокрема, згідно з Актом про адміністративні процесуальні норми (ФРН) розробка правових норм може бути формальною або неформальною, але більш поширеним є процес неформальної розробки правових норм. З цією метою Акт про адміністративні процесуальні норми передбачає процедуру повідомлення та коментування.[93] Передусім, Федеральний орган має опублікувати у “Федеральному реєстрі” (щоденному урядовому виданні) повідомлення про розробку певної правової норми та її проект з проханням надсилати коментарі щодо останнього. Через якийсь час він публікує останній варіант правового акта. В передмові до цього акта орган повинен зазначити, які є коментарі до акта, а також на підставі чого і з якою метою було створено цю правову норму.
Адміністративні органи визначають так звані “норми тлумачення”. Як правило, останні стосуються правових актів, що вже існують. Йдеться про застосування правових норм до конкретних фактів у відповідних категоріях справ загального типу. Норму тлумачення вважають неправомірною, якщо вона встановлює фактично нові вимоги.[94] При розгляді суперечок, застосовуючи певні правові норми до конкретних фактів, визначають, насамперед, права та обов’язки сторін у суперечці. У широкому значенні вирішення суперечки здійснюється кожного разу, коли адміністративний орган вживає заходів не у формі застосування нормативного акта.
Тлумачення норм права давно є предметом дослідження науковців і пов’язане з проблемами, що виникають при застосуванні правових норм[95]. Зокрема, йдеться про те, що норми права мають загальний і абстрактний характер, коло їх дії поширюється на значну кількість суб’єктів та ситуацій. З іншого боку, вони реалізуються в конкретних діях осіб в конкретних випадках. Тобто існує потреба деталізувати та розкрити зміст норми права, що виражена в загальній та абстрактній формах, і, таким чином, наблизити цей зміст до конкретних дій суб’єкта та конкретної ситуації. До обставин, що тягнуть за собою необхідність тлумачення норм, відносять також певну мовно-логічну зовнішню форму правової норми, її юридичну форма, що включає в себе застосування спеціальних юридичних термінів (або термінів) з інших галузей знань, які не мають аналогів у звичайній мові. Фактично, саме тлумачення правових норм „є ефективним і єдиним засобом правильного й глибокого пізнання дійсного змісту правових норм”. В цілому, тлумачення розглядають як інтелектуально-вольову діяльність суб’єктів, яка має об’єктивний і суб’єктивний характер, спрямована на з’ясування та роз’яснення волі законодавця, матеріалізованій у нормі права, а також результати цієї діяльності.[96]