Слід зазначити, що і в державах з федеративним устроєм компетенція окремих суб’єктів федерації саме в сфері банківської діяльності має певні обмеження. Наприклад, як зазначає Н.М. Бородіна, територіальні установи Банку Росії не повинні підпорядковуватися та звітувати навіть представницьким органам влади суб’єктів РФ та муніципальних утворень, на відміну від Центрального банку РФ, який підзвітний Державній Думі РФ.[154] Далі автор зазначає, що „в умовах різкого підвищення в останнє десятиріччя самостійності республік у складі РФ, представницькі органи влади деяких з них робили спроби різною мірою закріпити в своїх правових актах незалежність національних банків, що перебувають на їх територіях, від Центрального банку РФ та підпорядкування їх республіканським органам державної влади, а також наділити їх повноваженнями, що є непритаманними територіальним підрозділам Банку Росії”. Автор говорить про недопустимість такого положення, і з ним можна повністю погодитися, оскільки такі дії впливають на загальний курс грошово-кредитної політики, яку проводить центральний банк, і, відповідно, на стабільність національної валюти.
Не є зрозумілим також твердження О.О. Качана, який зазначає, що “серед джерел банківського права, окрім традиційних нормативних актів, слід назвати і банківське правове мислення, яке базується на економіко-фінансових потребах банківської діяльності та формує оцінку ефективності та об`єктивності правових норм і в значній мірі коригує загальні ділові звичаї країни”. В теорії держави та права немає такого джерела галузі права або галузі законодавства як “правове мислення”. Це ані норма права, ані стаття нормативно–правового акту. Яким чином правове мислення, що “базується на економіко-фінансових потребах”, яке є суто суб`єктивним явищем, можна розглядати як правове джерело? Далі розглядатимемо банківські звичаї, але це жодним разом не можна віднести до “банківського правового мислення”.
Конституція, закони, декрети уряду та укази Президента належать до законодавчих актів, а разом із іншими нормативно-правовими актами – до актів законодавства. Слід також зазначити, що поряд із вертикальною ієрархією нормативно-правових актів, які розглядаються, слід говорити і про наявність горизонтальної ієрархії. Науковці відносять до основних правил горизонтальної ієрархії такі:
– пріоритет кодексів над іншими законами;
– пріоритет Цивільного Кодексу над іншими кодексами і законами в частині цивільного права;
– пріоритет нового нормативно-правового акту над раніше прийнятим. У разі колізії між нормативно-правовими актами, що мають однакову юридичну силу, і якщо жоден з них не суперечить акту з більш високою юридичною силою, діють положення акту, прийнятого пізніше;
– пріоритет програмних законів над іншими законами (якщо такі закони передбачені національним законодавством. Зокрема, відповідно до ст. 104 Конституції РБ програмний закон – це закон, що приймається в силу Конституції з питань про основні напрями внутрішньої та зовнішньої політики, про воєнну доктрину);[155]
– пріоритет нормативно-правового акту, прийнятого органом, спеціально уповноваженим на прийняття такого акту;
– пріоритет спеціального закону над загальним (загальні правила слід розглядати як субсидіарні, тобто які застосовуються у разі, якщо спеціальні правила не передбачають певного рішення).
Розглядаючи джерела банківського права, обов`язково слід зупинитися на нормативних актах центрального банку. Відповідно до ст. 56 Закону України “Про Національний банк України” НБУ видає нормативно-правові акти з питань, віднесених до його повноважень, які є обов`язковими для органів державної влади і органів місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб.
Ще у 1995 р. проф. Павлодський Е.А. зазначав, що для правового регулювання економічної сфери важливе значення має розвиток банківського законодавства.[156] Зрозуміло, що його позиція не втратила актуальності й на сучасному етапі. В Україні й досі відсутня ціла низка необхідних законів, які повинні регулювати відносини в сфері банківської діяльності. Йдеться про закони, які визначатимуть правовий режим основних банківських операцій – кредитування, в тому числі іпотечного та споживчого, валютних операцій, безготівкових розрахунків тощо. На відміну від Франції, США, Японії Україна в сфері законодавчого регулювання пішла дещо іншим шляхом і включила до Закону „Про банки і банківську діяльність” не лише правові засади функціонування банківських установ на території України, порядок здійснення банківських операцій, а й порядок створення, реєстрації, ліцензування діяльності, реорганізації та ліквідації банків, в тому числі шляхом банкрутства.
У НБУ періодично виникає ситуація, коли прийняття спеціального банківського законодавства запізнюється, натомість існує правовий вакуум, в якому центробанку не залишається робити нічого іншого, як заповнювати такий вакуум своїми нормативно-правовими актами. Фактично, така ситуація примушує НБУ розвивати свою нормотворчу діяльність з питань, що входять до його компетенції, однак які ще не врегульовані законодавством. Це, в свою чергу, часто спричиняє невдоволення банківських установ, які змушені виконувати приписи центробанку, оскільки вони є обов’язковими, якщо прийняті в межах його компетенції. Однак той фактор, що компетенцію центробанку не завжди чітко виписано, на практиці породжує проблеми щодо можливості визначення межі її перевищення. З іншого боку, прийняття нової редакції Закону „Про банки і банківську діяльність” дозволило врегулювати багато прогалин, що існували в законодавчому полі, та зняти напругу у відносинах між різними ланками банківської системи.
Прийняття рамкового Закону „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” чітко обмежило компетенцію НБУ суто елементами банківської системи, виключивши з його поля діяльності позабанківські кредитно-фінансові установи. Слід зазначити, що центробанк сам був зацікавлений у відповідних діях законодавця, оскільки не вбачає доцільності та не має наявних можливостей для здійснення якісного регулювання і нагляду за діяльністю кредитно-фінансових установ крім банків. Тим більше, що в перспективі Україна має реальні підстави сформувати достатньо сильний і незалежний ринок позичкових капіталів саме з представників небанківського кредитно-фінансового сектору.
Г.А. Тосунян зазначає, що монополізм у будь-якій сфері діяльності рано чи пізно призводить до стагнації, а відсутність конкуренції завжди позбавляє стимулів до вдосконалення. „В сфері управління монополізм – це сприятливий ґрунт для безконтрольності та суб’єктивізму, можливість прийняття будь-якого рішення незалежно від того, обґрунтовано воно чи ні, правильне чи помилкове”[157]. З таким висновком можна, загалом, погодитися. Часто комерційні банки, незадоволені рішеннями НБУ, посилаються саме на монопольне становище центробанку. Однак слід зауважити таке. По-перше, НБУ в Україні ще тільки набирає досвіду (зокрема і його юридичні служби), і має суб’єктивне право на помилку, якщо він її в подальшому може виправити. По-друге, будь-яке регулювання, особливо коли йдеться про участь держави в цьому процесі, викликає незадоволення осіб, на яких спрямовано дію регулюючих заходів. Це є об’єктивним явищем.
Як зазначають науковці, досліджуючи питання організації та діяльності соціальних систем, „навколишнє організаційне середовище може впливати... до такої ступені, що відбувається ліквідація системи, розпад її елементів”.[158] Як негативні чинники називають, в тому числі, податкову політику, фінансове регулювання, зміни в законодавстві тощо та інші чинники, що відносяться до навколишнього середовища.
Перед центробанком зажди стоять завдання, які часто мають протилежний напрямок. З одного боку, центробанк повинен створити сприятливі умови для діяльності банківських установ на території країни з метою створення стабільного функціонування кредитно-банківської системи. З іншого боку, його діяльність спрямована, в першу чергу, на підтримку стабільності національної валюти, що також досягається не завжди популярними для банків заходами, оскільки центробанк може використовувати адміністративні заходи. Третім напрямом, що важливий для центробанку, – це зацікавленість потенційних клієнтів в банківських послугах, і залучення таким чином додаткового вільного капіталу для розвитку ринку позичкових капіталів. Перелік завдань, що стоять перед банком держави, можна продовжувати досить довго.
І, нарешті, немає жодних гарантій, що за умов створення іншого органу (державного) інтереси банків не постраждають, а якість його дій та прийнятих рішень буде на належному рівні. Тим паче, що створення нового органу адміністрування потягне за собою додаткові (причому значні) витрати з Державного бюджету на утримання його апарату, в чому також Україна поки не зацікавлена.