Якщо виходити із положень теорії права, то наглядовий орган за своєю суттю не має відносин підлеглості із органом, за яким здійснюється нагляд. Наглядовий орган оцінює діяльність відповідної особи лише з позиції законності, але не доцільності, не втручаючись в його оперативну або іншу форму діяльності. На відміну від нагляду контроль передбачає, як правило, наявність відносин підлеглості між органом, що контролює, та особою, над якою здійснюється контроль, а також втручання в оперативну діяльність підконтрольної особи з метою усунення допущених порушень.[509] Тому слід розрізняти функції центробанку в сфері банківського регулювання й нагляду за діяльністю комерційних банків та в сфері банківського контролю за діяльністю своїх філій. В контексті зазначеного цікавою вбачається позиція професора Ю.М. Козлова, який пише: „Відомо, що „нагляд” характеризується в усіх існуючих наукових та інших джерелах як вид контрольної діяльності. Яким же чином сталося, що вид діяльності перетворився в орган, що здійснює цей вид діяльності? Відповідь отримати не уявляється можливим.”[510]
Жан Матук стоїть на узагальненні зазначених повноважень центробанку під егідою „банківський контроль”, включаючи до нього видання нормативно-правових актів, процес спостереження за діяльністю банків та адміністративно-вольовий вплив на їх діяльність.[511] Навпаки, В.П. Поляков в якості узагальнюючого бере поняття „банківське регулювання”, яке визначає як систему заходів, за допомогою яких держава через центральний банк забезпечує стабільне та безпечне функціонування банківської системи.[512]
В.В. Пасічник розмежовує зазначені поняття і зазначає, що під банківським регулюванням розуміють розробку та видання уповноваженими органами на підставі законів нормативно-правових актів, які регламентують види і способи банківської діяльності. А під контролем за діяльністю банків мається на увазі цілісне і безперервне відстеження здійснення банками їх діяльності згідно із нормативно-правовими актами.[513]
Г.А. Тосунян, розглядаючи компетенцію центробанку в сфері банківського нагляду, приходить до висновку про наявність підпорядкованості між центробанком та банківськими установами.[514] Звичайно, ця позиція не є абсолютно підтримуваною більшістю вчених, у тому числі і автором зазначеної праці. Викладене свідчить про неоднозначність вирішення питання щодо поняття та обсягу банківського нагляду, про наявну наукову дискусію у застосуванні вищезазначених термінів та розумінні їх правової природи. Тим більше, що сама суть фінансового контролю є складною за змістом. Зокрема, д.ю.н. Грачова О.Ю. зазначає, що фінансовий контроль є складною, багатоаспектною категорією. З одного боку, – це функція державного управління, по відношенню до якого виступає засобом, інструментом реалізації політики держави. З іншого боку, сам фінансовий контроль можна розглядати як управлінську діяльність, що має свої методи, способи, форми реалізації.[515]
Досить цікавою є позиція представників USAID, зокрема Гері Гегенхаймера – старшого юридичного радника, який вказує на такі особливості застосування вищезазначених термінів. Поняття „регулювання” часто відноситься до юридичних правил чи адміністративних вимог, що пред’являються органами влади. „Нагляд” означає процедуру постійного моніторингу за відповідністю цих вимог. „Пруденційний нагляд” є спеціалізованим типом нагляду та, за загальним порядком, відноситься до фінансових інститутів, в першу чергу банків. Замість того, аби просто створювати правила, що регулюють діяльність банків, підхід пруденційного нагляду розроблений для гарантування фінансової стабільності банків. Країни, що мають підхід пруденційного нагляду, здійснюють його двома шляхами:
1) гарантуючи те, що банки вчиняють діяльність по обмеженню та контролю за ризиком;
2) гарантуючи те, що банківська діяльність буде здійснюватися особами, що відповідають критеріям порядності та чесності.[516]
Аналіз поняття „банківський нагляд” дає можливість стверджувати, що він являє собою одну із форм управлінської діяльності держави, оскільки в зазначених відносинах центральний банк (або інший орган, на який покладені зазначені функції) реалізує функцію державного управління банківським сектором. Прийнято розрізняти економічні, адміністративні та ідеологічні способи або методи управлінської діяльності, в рамках яких існує безліч приватних методів або прийомів.
Економічні методи регулювання включають податкові, нормативні (встановлення кількісних нормативів або розмірів обмежень чи пільг) та коригуючі (застосування впливу для конкретної ситуації). Вони спрямовані на досягнення економічних цілей – цільового кредитування, визначення норм обов’язкових резервів тощо.[517]
Суть адміністративних методів (а саме вони займають провідне місце в організації банківського регулювання) може бути виражена в наступному:
а) встановлення певного порядку дії в сфері державного управління (приписи);
б) заборона певних дій (заборони);
в) надання можливості вибору дій (жорсткий варіант дозволів, розрахований на поведінку посадових осіб, які зобов’язані вибрати один з передбачених адміністративно-правовою нормою варіантів дій у відповідних умовах);
г) надання можливості діяти на свій розсуд (м’який дозвіл, розрахований переважно на громадян, а за формою є дозвільним методом);
д) допуск за певних умов паритетного юридичного становища сторін у відношенні, що регулюється (процесуальна рівність).[518]
З методами та формами управлінської діяльності тісно пов’язані певні управлінські процедури, зокрема: 1) підготовка, прийняття та виконання рішень; 2) координація управлінської діяльності (економія ресурсів та коштів, ефективне виконання відповідних завдань); 3) організаційні, реєстраційні, дозвільні та обліково-повідомляючі форми роботи; 4) консультативна та інформаційна діяльність; 5) облікові, аналітичні, програмні форми роботи, а також звітність.[519]
Уповноважені здійснювати банківський нагляд і контроль органи в своїй безпосередній діяльності реалізують зазначені методи та форми, що дозволяє їм вирішувати основні завдання банківського нагляду. Державне управління передбачає гнучкість методів, у тому числі застосування реформ. Зокрема, на рівні теорії слід розуміти: оскільки державного втручання уникнути неможливо і в принципі цього робити не слід, то необхідно, по-перше, виділити сфери життя суспільства, де управлінська діяльність необхідна, бажана, доцільна і де вона недопустима; по-друге, визначити міру втручання управлінської діяльності держави та дотримуватися її. Ці сфери і регуляційна міра повинні бути такими, щоб втручання держави, з одного боку, не порушувало природної саморегуляції суспільства, а з іншого – дозволяло б виправити недоліки стихійного розвитку. В цьому зиск державного управління.
Головна мета регулювання банківською системою полягає в створенні умов для ефективної та стабільної роботи всіх конкуруючих один з одним банківських установ і разом з ними господарюючих суб’єктів. Управління комерційними банками з боку державних органів здійснюється в формах регулювання та нагляду. Окремі автори включають до їх складу і стимулювання діяльності банківських установ.[520] Державне регулювання покликане сприяти забезпеченню: стійкості роботи та зміцненню фінансового стану банківської установи; орієнтації та стимулюванню діяльності банку в галузі кредитування на виконання пріоритетних завдань розвитку економіки та підвищення добробуту суспільства; наукової організації грошового обігу в народному господарстві; створенню системи гарантій захисту інтересів вкладників, в першу чергу фізичних осіб.
Банківське регулювання як одна з форм державного управління являє собою систему заходів, за допомогою яких держава через центральний банк (або інший уповноважений орган) забезпечує стабільне та безпечне функціонування банків, попереджає дестабілізаційні процеси в банківському секторі. Слід розуміти, що терміни „банківське регулювання” і „банківський контроль” не є тотожними, оскільки відносяться до різних (хоча і взаємодоповнюючих) видів діяльності. Регулювання включає в себе розробку та видання уповноваженими установами конкретних правил, інструкцій, методологічних матеріалів, які базуються на чинному законодавстві та визначають структуру і способи здійснення банківської діяльності. Контроль зі діяльністю банків здійснюється з метою забезпечення їх надійності та стійкості. Він передбачає цілісний і безперервний нагляд за здійсненням банками своєї діяльності у відповідності з чинним законодавством.
Ян Гінді відмічав чотири основні причини, згідно з якими банки повинні регулюватися: 1) грошово-кредитна політика – спроможність створювати гроші; 2) розміщення кредитів – канал кредитів та інвестицій; 3) конкуренція та інновації – щоб попередити картелі; 4) „розважливе” регулювання – збереження приватних накопичень, оперування механізмами платежів та схильність до банкрутства.[521]
Банківський нагляд є тією сферою, яка повинна розглядатися як об’єкт державного управління, а діяльність кредитно-фінансових установ – як сфера суспільного життя, де управлінська діяльність необхідна, бажана, і доцільна. Його повна відсутність – це створення потенційних умов для фінансових правопорушень та зловживань, це можливість банкрутства банку, це збитки, понесені вкладниками (а не засновниками, як правило), це втрата довіри до банківської сфери – а значить і різке зменшення надходження вільних коштів у банківський обіг, послаблення вітчизняного ринку позичкових капіталів, зменшення вкладання коштів у виробництво, втрата зацікавленості інвестора, послаблення національної валюти тощо. Цей перелік можна продовжувати, але результат залишається єдиним – дестабілізація національної економіки з можливою об’явою дефолту.