Вплоть до 1950-х годов большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга или франчайзинга первого поколения.
В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 году Закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяла владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса.
Созданная в 1977 году Британская франчайзинговая ассоциация (БФА) (British Franchise Аssociation) дает определение франшизы как контрольной лицензии, выданной одним лицом (франчайзером) другому лицу (франчайзи), которая:
· дает разрешение или обязывает франчайзи заниматься в течение периода франшизы определенным бизнесом, используя специфическое наименование, принадлежащее или ассоциируемое с франчайзером;
· дает право франчайзеру осуществлять контроль в течение всего периода франшизы за качеством ведения бизнеса, являющегося предметом франшизы;
· обязывает франчайзера предоставлять франчайзи помощь при ведении бизнеса, являющегося предметом франшизы (помощь в организации предприятия, обучение персонала, управление продажами и т. д.);
· обязывает франчайзи регулярно в течение всего периода франшизы выплачивать франчайзеру определенные денежные суммы в оплату франшизы или товаров, услуг, предоставляемых франчайзером франчайзи;
· не является обычной сделкой между холдинговой и ее дочерней компаниями или между частным лицом и компанией, контролируемой им.
Пионером, так называемого франчайзинга бизнес-формата был основатель McDonald`s Рэй Крок (Ray Kroc). Его заслугой является не только изобретение мясного клопса между двумя половинками хлеба, но и разработка соответствующей дизайну ресторана рекламы и постоянного надзора за качеством.
В марте 1955 года Рэй Крок основал собственную фирму. Запись в Коммерческом Регистре гласила: McDonald`s System, Inc. Задолго до этого события, в 1945 году, он, будучи коммивояжером, продающим молочные миксеры, зашел в ресторан, управляемый братьями МакДональдами, расположенный в Сан-Бернандино на Западе США. Вместо того чтобы, после переговоров, двинуться дальше, он остался и наблюдал за работой ресторана целый день, где от клиентов буквально не было отбоя. Такой успех заведения не давал Рею покоя. Через несколько недель он обратился к владельцам и вскоре получил лицензию на право открытия такого же ресторана, а затем и сам стал торговать этой системой организации ресторанного бизнеса. В результате, из ресторана в глухой провинции развилась всемирная сеть с более чем 14 000 предприятий.
Для обеспечения справедливых франчайзинговых взаимоотношений были созданы Международная Ассоциация Франчайзинга (1960 год) иЕвропейская Ассоциация Франчайзинга (1972 год). Из бывших республик СССР в эти организации входят Российская Федерация, Казахстан, Латвия и Украина. Также во многих странах появились национальные франчайзинговые ассоциации.
В СССР франчайзинг стали использовать только с конца 1980-х годов. Первым иностранным франчайзером, пришедшим в Советский Союз, стала американская компания PepsiCo. Предприятия по производству напитков "Пепси-Кола" были построены в нескольких городах СССР. А реализовывалась произведенная продукция в основном через сеть фирменных киосков.
В Российской Федерации франчайзинг "укоренился" в начале 1990-х годов и постоянно развивается. В настоящее время на российском рынке "работают" порядка 30 известных иностранных брэндов, которыми владеют такие компании, как "Buskin Robbins", "Xerox", "Kodak", "Benetton", "Pizza Hut", "Subway" и многие другие. Поскольку, по оценкам многих специалистов, реальные доходы россиян постоянно растут, имеется информация, что в ближайшее время в России произойдет франчайзинговый бум, который в 70-х годах прошлого века уже прошел по капиталистическим странам [2].
В Республике Беларусь до недавнего времени не существовало национального законодательства, регулирующего франчайзинг. Так, например, международная сеть пиццерий "Pizza Hut" из-за отсутствия правового регулирования в данной сфере не смогла распространить свою деятельность на территорию Беларуси. Другие известные франчайзинговые системы вынуждены были искать для себя иные формы существования. В частности, "McDonald's" - это дочернее предприятие со 100-процентным иностранным капиталом. "Adidas" работает как иностранное предприятие. То же можно сказать и о других общеизвестных торговых марках и фирмах "Buskin Robbins", "Вenetton", "Nike", "Соса-Cola".
Понятие "франчайзинг" появилось в белорусском праве лишь с принятием в 1998 г. нового Гражданского кодекса. Включение этого договора в ГК стало признанием его особого места и самостоятельного значения в гражданском обороте. Однако белорусский законодатель ограничился лишь тем, что в ст. 910 ГК дал определение договору франчайзинга, установив, что отношения по франчайзингу "регулируются законодательством", одновременно указав, что договор франчайзинга может быть заключен только в случаях, предусмотренных законодательством. А поскольку такое законодательство так и не было принято, заключение договора франчайзинга для белорусских субъектов хозяйствования оставалось невозможным. Более того, согласно части 3 ст. 1146 ГК РБ действие любых договоров франчайзинга в РБ прекращалось, если в течение 1 года после вступления в силу Гражданского кодекса не будет принято специальное законодательство о франчайзинге. Таким образом, договоры франчайзинга в нашей стране оказались вне правового регулирования с 1 июля 2000 года, то есть до принятия новой редакции главы 53 Гражданского кодекса, которая закрепила, наконец, реальную возможность для коммерческих структур и предпринимателей заключать договоры франчайзинга, а также предусмотрела более детальное правовое регулирование данной деятельности [3].
Под договором франчайзинга понимается договор, по которому одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный в договоре франчайзинга срок либо без указания срока комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), а также других объектов интеллектуальной собственности (товарного знака, знака обслуживания и т.п.), предусмотренных договором франчайзинга, для использования в предпринимательской деятельности пользователя [4, п. 1 ст. 910].
Таким образом, предметом договора франчайзинга является передача правообладателем права на использование лицензионного комплекса (иными словами, "делового комплекса") для использования в предпринимательской деятельности пользователя. Предоставление права на использование лицензионного комплекса сопряжено с выполнением дополнительных обязательств правообладателя по отношению к пользователю.
Следует обратить внимание на то, что право использования фирменного наименования правообладателя и нераскрытой информации, в том числе секретов производства (ноу-хау), является обязательным элементом лицензионного комплекса. Иные объекты интеллектуальной собственности (изобретения, полезные модели, промышленные образцы, товарные знаки, компьютерные программы и т.д.) могут быть включены в лицензионный комплекс, если это предусмотрено договором франчайзинга [5].
Сторонами договора франчайзинга могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Это значит, что иные лица (прежде всего некоммерческие организации) заключить такой договор не вправе [4, п. 3 ст. 910].
Белорусский законодатель уделяет большее внимание передаче права использования фирменного наименования, чем такого средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг, как товарный знак, что представляется не совсем оправданным. На практике именно использование товарного знака имеет значительно большее значение для отношений франчайзинга.
Кроме этого, следует отметить, что в соответствии со ст. 1013 ГК Республики Беларусь фирменное наименование относится исключительно к юридическим лицам. Таким образом, если в лицензионный комплекс в обязательном порядке включается фирменное наименование, то возникает проблема с правообладателями - индивидуальными предпринимателями, поскольку у них нет фирменного наименования. Исходя из этого, правообладателем по договору франчайзинга в настоящее время может выступать только юридическое лицо, действующее в форме коммерческой организации. Отсутствие права у индивидуального предпринимателя на фирменное наименование не позволяет ему выступать по договору франчайзинга в качестве первоначального единоличного правообладателя.
В то же время на практике возникают ситуации, когда на стороне правообладателя выступают несколько лиц (например, в случае уступки первоначальным правообладателем прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, входящие в лицензионный комплекс, индивидуальному предпринимателю, что дает ему возможность стать правообладателем данного объекта при множественности лиц на стороне первоначального правообладателя). Однако, несмотря на это, представляется, что данная ситуация в действующем законодательстве подлежит корректировке.
В данном контексте более предпочтительным является подход, закрепленный в российском законодательстве. В соответствии со ст. 1027 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательным элементом передаваемого комплекса прав является право на товарный знак. Фирменное наименование в силу ст. 1474 ГК Российской Федерации вообще не может быть передано для использования. Кроме этого, в российском законодательстве есть понятие коммерческого обозначения, которое может принадлежать юридическим лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческим, которым предоставлено право осуществлять предпринимательскую деятельность) и индивидуальным предпринимателям, и которое может также входить в состав передаваемого лицензионного комплекса [5].