Свобода труда, реализуемая в форме трудового договора, несовместима с принудительным трудом и с дискриминацией в сфере трудовых отношений.
Конституция РФ запрещает принудительный труд (ст.37). Этот запрет реализуется в различных законах и иных нормативных правовых актах – федеральных и субъектов РФ. Статья 1 Закона о занятости населения предусматривает, что незанятость населения не может служить основанием для привлечения их к административной и иной ответственности. Запрещение принудительного труда содержится в ст.4 Трудового кодекса, где помимо запрещения принудительного труда дается определение его понятия.
Все граждане должны иметь равные возможности в осуществлении своих способностей к труду. Эта задача решается путем установления запрета на любые мотивы, кроме деловых качеств работника, которые не могут влиять на заключение трудового договора. Трудовой кодекс, запрещая дискриминацию в сфере труда, не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, влияющих на неравенство прав в этой сфере. Вначале перечисляются пол, раса, цвет кожи, национальность, язык, происхождение, имущественное, семейное, социальное и должностное положение, возраст, место жительства, отношение к религии, политические убеждения, принадлежность к или непринадлежность к общественным объединениям, а далее указывается на иные обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работников. Это означает, что любой мотив, а не только упомянутый в Трудовом Кодексе, является нарушением равных возможностей в сфере труда, если он не относится к деловым качествам работника.
Для граждан, реализующих свои трудовые права, особое значение имеет такой мотив ограничения прав, как место жительства. Отсутствие регистрации по месту жительства не может быть основанием для отказа в приеме на работу. Такие отказы противоречат Конституции РФ, гарантирующей гражданам равенство прав и свобод независимо от места жительства.
Наряду с перечислением обстоятельств, которые не могут влиять на решение вопроса о приеме на работу, Трудовой кодекс указывает правила, которые в соответствии с общепризнанными международно-правовыми нормами не могут рассматриваться как дискриминационные. Их назначение обеспечить охрану здоровья и труда лицам, нуждающимся в повышенной социальной и правовой защите, а также предусмотреть возможность учета при приеме на работу различий, исключений и ограничений, свойственных установленным федеральным законом требованиям, предъявляемым к данному виду законом требованиям, предъявляемым к данному виду труда. К охране здоровья и труда относятся, например, нормы, запрещающие прием на некоторые виды работ без предварительного медицинского освидетельствования. Примером дополнительных норм, свойственных данному виду труда, является требование пройти профессиональный отбор для занятия должности, связанной с движением поездов.
Дискриминация в сфере труда является основанием для обращения в суд с требованием устранить дискриминацию. Материальный ущерб, причиненный дискриминацией, подлежит возмещению. Лица, считающие, что они подверглись дискриминации в сфере труда, могут также требовать компенсации морального вреда. Размер этой компенсации не зависит от возмещения материального ущерба, причиненного дискриминацией. При определении его размера учитываются степень физических и нравственных страданий, вина лица, допустившего дискриминацию, и иные заслуживающие внимания обстоятельства.
Трудовой договор является универсальным основанием возникновения трудовых отношений. Его заключают как лица наемного труда, так и участники товариществ, акционеры, если деятельность соответствующих хозяйствующих субъектов основана на их личном труде.
Работники акционерных обществ также заключают трудовой договор, независимо от того, являются они акционерами или лицами, не имеющими акций. Их различие относится к сфере регулирования имущественных отношений. Акционер, уволенный из акционерного общества, продолжает участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам компетенции собрания, а также имеет право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества – право на получение части его имущества. В совместном постановлении Пленумов ВС РФ № 6 и ВАС РФ № 8 от 01.07.96г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» указано, что прекращение трудовых отношений с акционерами не влечет за собой изменения статуса данного лица как акционера[18].
Вопросы, относящиеся к трудовым отношениям, не должны регулироваться гражданским законодательством.
Отраслевая принадлежность правовых норм определяется, прежде всего, содержанием регулируемых отношением, а не формой регулирования. Трудовой кодекс содержит важное правило о том, что во всех случаях, когда в судебном порядке доказано, что договором гражданско- правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяется трудовое законодательство.
Подчеркивая значение трудового договора как основного юридического факта, а в большинстве случаев и единственного, с которым связано возникновение трудовых отношений, следует учитывать, что в ряде случаев основание возникновения трудового отношения не исчерпывается трудовым договором. Его заключение предшествуют иные юридические факты:
1) Избрание (выборы) на должность, по которой выполняется работа, предусматривается, как правило, в законах или иных нормативных правовых актах. В отдельных случаях указание о занятии должности путем выборов содержится в учредительных документах организации. В качестве примера сложного фактического состава, выступающего основанием возникновения трудового отношения, можно привести положение Закона об акционерных обществах, согласно которому единоличный исполнительный орган общества или единоличный исполнительный орган общества и коллегиальный исполнительный орган общества избираются общим собранием акционерного общества, если решение этого вопроса не отнесено к компетенции совета директоров общества. С избранными лицами заключается трудовой договор, который от имени общества подписывается председателем совета директоров общества или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) общества.
2) В некоторых законах, иных нормативных правовых актах или уставах организаций указано, что замещение соответствующих должностей производиться по конкурсу. Трудовой договор заключается с победителем конкурса. Если работник, подлежащий избранию по конкурсу, не избран, с ним нельзя заключить трудовой договор. Заключение трудового договора при отсутствии конкурса, требуемого по закону или в соответствии с иным нормативным правовым актом, уставом организации, не влечет за собой возникновения трудового отношения.
3) Одно из оснований возникновения трудовых отношений представляет сложный фактический состав, включающий в себя акт назначения на должность или утверждение в должности. Такой состав применяется, в частности, при назначении на должность руководителя представительства и филиала. Согласно ст.55 Гражданского Кодекса в данном случае руководитель назначается юридическим лицом.
4) Направление на работу уполномоченным законом органами в счет установленной квоты в качестве юридического факта, влияющего на возникновение трудового отношения, осуществляется для отдельных категорий граждан, испытывающих трудности с устройством на работу. Закон о защите инвалидов устанавливает для всех организаций независимо от организационно- правовых форм и форм собственности, численность работников в которых составляет более 30 человек, квоту для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников. С лицами, направленными на работу органами местного самоуправления в счет квоты, работодатель обязан заключить трудовой договор.
5) Судебное решение играет роль юридического факта в возникновении трудового отношения при необоснованном отказе в приеме на работу. Такой отказ может быть обжалован в суд. Признав незаконным отказ в приеме на работу, суд выносит решение, обязывающее работодателя заключить с работником трудовой договор.
6) Статья 67 ТК обращает внимание на ситуации, когда работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, не заключив предварительно трудовой договор в письменной форме. Фактическое допущение к работе считается юридическим фактом, который обязывает работодателя оформить с работником трудовой договор в письменном форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе[19].
В отличие от трудового договора, заключенного с работником для выполнения любой работы, относящийся к его трудовой функции, гражданско-правовые договоры имеют целью выполнение конкретной работы. При гражданско-правовых договорах конкретная работа выполняется вне правил внутреннего трудового распорядка.
Трудовой кодекс, регулируя возникновение, изменение и прекращение трудовых отношений, использует только понятие «трудовой договор».
Трудовой договор заключается между работником и работодателем. Работником всегда является физическое лицо, достигшее 16 лет, за исключением некоторых случаев. Допускается заключение трудового договора и с лицами, достигшими 14 лет. Такой трудовой договор может быть заключен с учащимися для выполнения в свободное от учебы время легкого труда, не причиняющего вреда их здоровью и не нарушающего процесса обучения, если имеется согласие одного из родителей и органа опеки и попечительства.
Предельный возраст для заключения трудового договора, как правило, не установлен. Имеется лишь определенный круг работ и должностей, для которых предусмотрен предельный возраст. Так, согласно Закону о государственной гражданской службе предельный возраст пребывания на гражданской службе – 65 лет.