Не випадково, розглядаючи це питання ми згадали про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки саме вона була основою для написання статті 1176 Цивільного кодексу України.
Можемо зробити висновок, що держава будь-якими способами захищає майнові права громадянина. Крім того, держава, відшкодувавши шкоду, завдану посадовою, службовою особою органу дізнання, попереднього (досудового) слідства, прокуратури або суду, має право зворотної вимоги до цієї особи тільки у разі встановлення в її діях складу злочину за обвинувальним вироком суду щодо неї, який набрав законної сили. Ми вважаємо, що було би краще, якби держава мала право звертатися з такою регресною вимогою також і по самому факту вчинення незаконної дії чи бездіяльності. Це було б дієвим превентивним заходом, оскільки, відчувши майновий тягар на своїх плечах, службовці та посадовці більше б звертали увагу на додержання у майбутньому покладених на них державою обов’язків.
2.2 Особливості відшкодування моральної шкоди
Проблема відшкодування моральної шкоди на сьогоднішній день є дуже актуальною, оскільки не існує конкретного закону, який би врегулював порушення норм моралі, пов’язаних із заподіянням, наприклад, непоправної чи будь-якої іншої фізичної шкоди, незаконного засудження, незаконного притягнення до відповідальності людини. Тому справи, які розглядаються в судах по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди викликають певні труднощі. Ці труднощі пов’язані з тим, що даний правовий інститут знаходиться в Україні лише на етапі становлення, а тому потребує: по-перше, значного законодавчого доопрацювання, а по-друге, певного часу для практики його застосування.
Новий Цивільний кодекс України дещо збагатив цей інститут новими нормами. Проте деякі аспекти залишились неврегульованими, тому при вирішенні справ цієї категорії суди нерідко відмовляють в задоволенні позовних вимог через неподання доказів заподіяння особі моральної шкоди.
Нормативного визначення поняття моральної шкоди цивільне законодавство України не містить.[27, с. 11] Пленум Верховного Суду України у п.3 Постанови №4 від 31.03.95 р. "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди"зазначив, що "під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв’язку з ушкодженням здоров’я, у порушенні права власності (в тому числі інтелектуальної), прав, у зв’язку незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв’язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушення стосунків із оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.[28, с.53,54] Передбачене частиною 5 ст. 4 Закону від 01.12.1994 р. відшкодування моральної шкоди провадиться у разі, коли незаконні дії органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду завдали моральної втрати громадянинові, призвели до порушення його нормальних життєвих зв’язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Моральною шкодою визнаються страждання, заподіяні громадянинові внаслідок фізичного чи психічного впливу, що призвело до погіршення або позбавлення можливостей реалізації ним своїх звичок і бажань, погіршення відносин з оточуючими людьми, інших негативних наслідків морального характеру. Розмір моральної шкоди визначається судом з урахуванням обставин справи в межах, встановлених цивільним законодавством. Якщо для з’ясування обставин щодо наявності у громадянина моральної шкоди виявиться потреба в спеціальних знаннях, суд може призначити належну експертизу, висновок якої оцінюється поряд з іншими доказами у справі.[29, с. 33] Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб, у якому виражається характер відповідальності. За час незаконного перебування громадянина під слідством чи судом розмір моральної шкоди має бути не меншим однієї мінімальної заробітної плати за кожен місяць перебування під слідством або судом. Моральна шкода в такому випадку відшкодовується за рахунок коштів державного бюджету, незалежно від вини посадових осіб правоохоронних та судових органів. [30, с. 871, 872]
Але в процесі складання позовних заяв виникає сама важлива проблема – проблема розміру компенсації завданої моральної шкоди.
Звичайно, що спосіб, яким визначається розмір моральної шкоди не є однозначним. Тим більше, коли ми говоримо про те, що при визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості. Пов’язано це з тим, що ключові поняття – фізичні та душевні страждання – не є константою. А тому однакові неправомірні дії у відношеннях різних людей будуть мати абсолютнорізні результати. Хтось на це навіть не зверне уваги, а комусь така подія в йогосвідомості поламає життя. З вищевказаними труднощами пов’язані і проблеми визначення розміру моральної шкоди у суді. Як правило такий розмір визначається, виходячи не із суб’єктивного сприйняття потерпілим незаконних дій (бездіяльності), які направлені проти нього, а із об’єктивних факторів, таких як тривалості і роду незаконних дій.[31, с. 33]
Залишається також ще одне невирішене запитання – яким чином визначається розмір відшкодування моральної шкоди. Як свідчить практика, визначаючи розмір відшкодування, суддя має кілька варіантів:
1) взяти за основу суму, яку заявляє позивач, але користуватися принципами розумності і справедливості. Суд може змінити суму або залишити такою, про яку просить позивач. Причому суд може не тільки зменшити розмір відшкодування, а й збільшити порівняно з тим, про який просить позивач. Суддя також має звернути увагу на мотивацію розрахунку розміру відшкодування. Якщо визначена сума відрізняється від суми, заявленої позивачем, судді слід абстрагуватися від мотивації позивача та дати власну мотивацію, оскільки в п.9 постанови Пленуму ВСУ від 31.03.95 вказано: "Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви". В іншому разі, як свідчить практика, рішення може бути скасовано в частині відшкодування моральної шкоди з причини невмотивованості визначення її розміру.
2) призначити судово-психологічну експертизу або визначити розмір відшкодування моральної шкоди самостійно.[32, с. 3] Відповідно до п. 152 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз експертові можна поставити такі запитання: - чи є ситуація, що досліджується в справі, психотравмувальною для певної особи? - якщо так, то чи страждала ця особа (чи зазнала вона моральної шкоди)? - який можливий розмір грошової компенсації за завдані страждання (моральну шкоду)? [33, с. 72] Звернутися до експерта позивач може і за власною ініціативою, якщо бажає запропонувати суду розмір відшкодування, але не може визначити його самостійно. Хоча в разі самостійного звернення позивача (без призначення експертизи судом) до експерта останній виступатиме як спеціаліст.
Поки що в Україні не існує чіткої законодавчої позиції стосовно того, яким чином вираховується розмір відшкодування моральної шкоди. Однак російський учений А. Ерделевський розробив формулу, за якою можна вирахувати розмір відшкодування. Цю формулу він описав у своїй монографії "Компенсація моральної шкоди в Росії та за рубежем". Хоча формула розроблена в Росії, вона цілком може застосовуватись і в Україні, оскільки враховує ті самі чинники, передбачені ст.23 Цивільного кодексу України для вирахування розміру відшкодування. Більш того, ця формула вже застосовується при проведенні судово-психологічної експертизи акредитованими експертами, які працюють як у державних НДІ, так і в недержавних закладах.
Формула має такий вигляд:
D = d * fv * i * c * (1 – fs).
D (від англ. damage- збиток, шкода) - розмір компенсації дійсної моральної шкоди;
d - розмір компенсації презюмованої моральної шкоди.
fv (від англ. fault — вина, violator — заподіювач шкоди) - ступінь вини особи, яка завдала моральної шкоди, при цьому 0 <= fv <= 1.
c (від англ. circumstances — обставини) — коефіцієнт урахування обставин, що заслуговують на увагу (об’єктивні фактори), при цьому 0 <= с <= 2.
fs (від англ. fault — вина, survivor — потерпілий) - ступінь вини постраждалого, при цьому 0 <= fs <= 1.[34, с. 156]
Підбиваючи підсумки, зазначимо, що проблема відшкодування моральної шкоди й, особливо, визначення її розміру стоїть досить гостро. Немає єдиної концепції та єдиних механізмів призначення відшкодування та певної грошової суми за певний вид страждань. Тому варто на законодавчому рівні детально конкретизувати порядок визначення психотравмувальної ситуації та присудження відшкодування, а також встановити механізм визначення її розміру.
2.3 Порядок відшкодування шкоди, завданої незаконними діями органу дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду
Право на відшкодування матеріальної та моральної шкоди внаслідок незаконних дій органів дізнання, досудового слідства, прокуратури і суду виникає у громадянина в таких випадках:
а) постановлення судом виправдувального вироку;
б) закриття кримінальної справи за відсутністю складу злочину, події злочину, недоведеності участі обвинуваченого у вчиненні злочину;
в) винесення постанови про відмову у порушенні кримінальної справи по будь-яких з вищевказаних обставин;
г) закриття справи про адміністративне правопорушення на основі підстав, встановлених Кодексом України про адміністративні правопорушення чи іншим спеціальних законом, наприклад Митним Кодексом України, Законом України "Про боротьбу з корупцією".[35, с. 58]