Одним із видів договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності є договір про створення на замовлення і використання об'єкта права інтелектуальної власності. Відповідно до ст. 1112 ЦК за цим договором одна сторона (творець — письменник, художник) зобов'язується створити об'єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони (замовника) та в установлений строк. У цьому договорі мають визначатись й способи та умови використання об'єкта замовником. Умови договору про створення на замовлення і використання об'єкта права інтелектуальної власності, що обмежують право творця на створення інших об'єктів, є нікчемними. Об'єктами інтелектуальної власності, що створюються і використовуються за договорами цього виду, є здебільшого твори літератури, мистецтва, об'єкти суміжних прав (відеограми, фонограми тощо), проте на замовлення споживачів інтелектуальної власності можуть створюватись і результати науково-технічної діяльності. Так, за договором на створення і передачу науково-технічної продукції одна сторона (виконавець) зобов'язується виконати зумовлені завданням другої сторони (замовника) науково-дослідні або дослідно-конструкторські роботи, а замов ник зобов'язується прийняти виконані роботи (продукцію) т; оплатити їх (ч. 1 ст. 331 ГК).
Відповідно до статей 424, 1113 ЦК особа, яка має виключи майнові права інтелектуальної власності, може за договором пе редати їх частково або у повному складі другій стороні відповідно до закону та на визначених договором умовах. Укладен ня такого договору не впливає на ліцензійні договори, які булг укладені раніше. Нікчемними є умови договору про переданш виключних майнових прав інтелектуальної власності, що погіршують становище творця відповідного об'єкта або його спадкоємців порівняно зі становищем, передбаченим цим Кодексом та іншими законами, а також обмежують право творця на створення інших об'єктів.
Спільною для усіх договорів щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності є вимога про те, що ці договори укладаються у письмовій формі, недодержання якої, як наслідок, робить їх нікчемними. Законом можуть бути встановлені випадки, в яких такий договір може укладатися усно (ч. 2 ст. 1107 ЦК).
З метою спрощення порядку укладення ліцензійного або іншого договору щодо розпорядження майновими правами інтелектуальної власності, а також забезпечення прав та інтересів суб'єктів інтелектуальної власності уповноважені відомства або творчі спілки можуть затверджувати типові ліцензійні або інші договори. У конкретному договорі сторони можуть відступити від умов, зазначених у типовому договорі, і передбачити й інші умови, в ньому не зазначені. Проте умови ліцензійного чи іншого договору, укладеного з творцем об'єкта права інтелектуальної власності, що погіршують його становище порівняно зі становищем, передбаченим законом або типовим договором, визнаються нікчемними і замінюються умовами, встановленими типовим договором або законом (ст. 1111 ЦК).
За загальним правилом, зазначеним у ч. 1 ст. 1114 ЦК, ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності, ліцензійний договір, договір про створення на замовлення і використання об'єкта права інтелектуальної власності, договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності не підлягають обов'язковій державній реєстрації. Проте на вимогу ліцензіара або ліцензіата такі договори можуть бути зареєстровані у Державному департаменті інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України. Відсутність державної реєстрації не впливає на чинність прав, наданих за ліцензією або іншим договором, та інших прав на відповідний об'єкт права інтелектуальної власності, зокрема на право ліцензіата на звернення до суду за захистом свого права.
Договір комерційної концесії (фрайчанзингу)
Передання виключних прав на об'єкти інтелектуальної власності, комерційну інформацію, торговельну марку, фірмове найменування тощо може здійснюватись на основі договору комерційної концесії, або комплексної підприємницької ліцензії (фрайчанзингу). Під терміном «франчайза» іноді розуміють саме договірне об'єднання великого та дрібного підприємництва, в якому франчайзер (як правило, велика компанія) зобов'язується постачати дрібній компанії (франзайзі) свої товари, передові технології, здійснювати рекламні, маркетингові та інші послуги.
Економічною передумовою розвитку франчайзингу є потреба в розширенні підприємницької діяльності з мінімальними матеріальними витратами з боку франчайзера. Представники малого бізнесу, створюючи підприємства на умовах франчайзингу на свої власні кошти і одержуючи за відповідну плату права на використання об'єктів інтелектуальної власності франчайзера, тим самим фінансують розширення бізнесу останнього в обмін на можливість брати участь у конкурентоспроможному бізнесі під ім'ям франчайзера. У цьому полягає економічна сутність франчайзингу як особливої форми організації бізнесу. В даний час в Україні діють вітчизняні франчайзери, серед яких фірма ТМ «Михайло Воронін», туристична фірма «САМ», «Піцца Че-лентано», «Сільпо» та інші.
Правове регулювання договірних відносин з комерційної концесії здійснюється нині на основі положень гл. 76 ЦК і гл. 36 ГК. Оскільки за договором комерційної концесії надаються виключні права на об'єкти інтелектуальної власності, до цих відносин застосовуються норми Книги четвертої ЦК «Право інтелектуальної власності», а також законів України «Про авторське право і суміжні права», «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі», «Про охорону прав на промислові зразки», «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», «Про захист економічної конкуренції» тощо.
Визначення договору комерційної концесії дано у ч. 1 ст. 1115 ЦК: «За договором комерційної концесії одна сторона (право-володілець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг». Майже аналогічне визначення цього договору міститься у ст. 366 ГК: «За договором комерційної концесії одна сторона (право-володілець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватись умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду. Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації та комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності». Як видно, в останньому визначенні договору комерційної концесії (за ГК) наголошується не лише на обов'язках правоволодільця, а й на головних обов'язках користувача. Що ж до предмета цього договору, то він чіткіше визначений у ч. 1 ст. 1116 ЦК: ним є право на використання об'єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Для досягнення мети договору комерційної концесії виключні права передаються користувачеві саме в комплексі, що дозволяє відрізняти цей договір від інших суміжних видів договорів (доручення, оренди). Зокрема близьким за назвою є договір концесії, за яким органи державної влади або місцевого самоврядування передають суб'єктам господарювання (концесіонерам) права на створення (будівництво) та/або управління (експлуатацію) об'єктів державної чи комунальної власності (статті 406,408 ГК).
Сторонами в договорі комерційної концесії — правоволо-дільцем (франчайзером) і користувачем (франчайзі) — можуть бути фізична і юридична особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності (ст. 1117 ЦК). Правоволоділець повинен мати право на розпорядження комплексом виключних прав, підтвердженим відповідними документами (дипломом, патентом, свідоцтвом).
Договір франчайзингу має бути укладений у письмовій формі, недодержання якої тягне за собою нікчемність договору. Крім того, він підлягає державній реєстрації органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця. Якщо правоволоділець зареєстрований в іноземній державі, реєстрація договору комерційної концесії здійснюється органом, який здійснив державну реєстрацію користувача. У відносинах з третіми особами сторони договору мають право посилатися на договір комерційної концесії лише з моменту його державної реєстрації (ст. 1118 ЦК, ст. 367 ГК). У ГК, крім того, зазначається, що відсутність реєстрації договору позбавляє сторони права в разі спору посилатися на цей договір (ч. З ст. 367 ГК).
Відповідно до ст. 1119 ЦК і ст. 368 ГК договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам (субкористувачам) користуватися наданим йому правоволодільцем комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених договором комерційної концесії. До договору комерційної субконцесії застосовуються положення про договір комерційної концесії, встановлені ЦК або іншими законами, якщо інше не випливає з особливостей субконцесії. Якщо договір комерційної концесії визнано недійсним, недійсними є також укладені на його основі договори комерційної субконцесії. В ЦК (ч. З ст. 1119), крім того, зазначається, що користувач і субкористувач відповідають перед правоволодільцем за завдану йому шкоду солідарно.