Малиновский развил свое понимание права на материалах меланезийского общества (Тробриандские острова в южной части Тихого океана), где ему пришлось проводить собственные исследования. Анализируя социальную организацию тробриандцев, он обратил внимание на четкую, ритмичную и безотказно действующую систему регуляции хозяйственных связей между островитянами, несмотря на отсутствие простейших институтов внешнего социального контроля. Основной саморегулирующейся хозяйственной ячейкой выступает небольшая рыболовная артель - экипаж каноэ. Лодка принадлежит одному лицу (хозяину), но обслуживается группой его сородичей, связанных сложной системой взаимных обязательств. Члены команды выступают как носители прав и обязанностей, характер которых строго соответствует четко разделенным функциям внутри ячейки. Экипаж каноэ, обменивая рыбу на растительную пищу, вступает как единый субъект в связи с другими группами, причем нормативная, или, как писал Б. Малиновский, юридическая сторона этих связей сводится также к взаимным обязательствам.[10]
Малиновский приходит к выводу, что племенная социальная организация может давать образцы права очень высокого порядка. Оно не нуждается в принуждении, потому что ему следуют спонтанно. Критерий права Малиновский видит не в существовании централизованной принудительной власти, кодексов, судов и констеблей, а в реальной сумме обязательств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей. Взаимный характер связи делает ее правовой. В определении права Малиновского почти полностью исчезают политический и внешне-принудительные моменты. В обеспечении правовой нормы акцент перенесен на внутреннюю ее санкцию. Считают, что вклад Б. Малиновского в юридическую антропологию состоит в понимании права с учетом "внутренней санкции социального отношения
Особым типом антропологической теории права, претендующей на кросскультурный статус, является плюралистическая концепция Л. Посписила. Пытаясь навести мосты между юриспруденцией и антропологией, которые независимо исследуют сущность права собственными методами, он берет в основу постулат юридического реализма о том, что право может существовать только в конкретных решениях. Норма поведения, даже если она зафиксирована в законе, записана в кодексе, относится к правовой сфере при условии, что ее применяют те, кто выносит решения. Лишь в этом случае норма в действительности осуществляет социальный контроль в смысле определения права Р. Паунда. Существенной чертой правового решения в споре выступает то, что третья сторона (авторитет) обладает привилегией (исключительным правом) принимать его, пользуется признанной властью над спорщиками, т. е. юрисдикцией. И авторитет, и стороны в споре принадлежат к одной социальной группе, где, собственно, осуществляются юрисдикция и социальный контроль. Поэтому право как таковое, согласно Л. Посписилу, относится к специфическим группам с хорошо определенным членством. Само право как социальный и культурный институт должно удовлетворять четырем признакам: а) оно выражается в решениях политического авторитета; б) оно включает в себя отношения между двумя сторонами спора; в) оно характеризуется регулярностью применения; г) оно обеспечивается санкциями1. В любом обществе с четко выраженным лидерством существует право, отвечающее данным признакам. Коль скоро авторитет, осуществляя 'Свою юрисдикцию, принимает решение, участники спора под воздействием убеждения или принуждения должны подчиниться его условиям. В этом состоит, собственно, политический момент понятия права.
Согласно определению Л. Посписила, правовую систему внутри себя общество создает лишь тогда, когда оно сегментировано, т. е. дифференцировано на подгруппы, разделено по частям. Основную ошибку юристов и некоторых антропологов он видел в традиционном понимании права как свойства общества в целом, в игнорировании социетальной структуры, сегментации общества на составляющие его подгруппы, где в основном развертывается правовая жизнь. Ошибкой считал Л. Посписил и то, что юридическая антропология стремится описывать право "примитивных" народов как хорошо интегрированную систему с некоторой непоследовательностью и противоречиями. Ссылаясь на собственные исследования среди папуасов, нунамиутских эскимосов и тирольских крестьян, он утверждает, что решение по спорам, которые выносят лидеры подгрупп, удовлетворяют всем четырем признакам понятия права, поэтому "каждая функционирующая подгруппа общества имеет свою собственную правовую систему, которая в определенных отношениях необходимо отличается от правовых систем других подгрупп". В каждом обществе, примитивном и современном, действуют правовые системы различного уровня, они составляют иерархию, отражающую включенность соответствующих подгрупп в единое целое.
Выделяются, таким образом, правовые уровни, через которые люди и их группы включаются в правовые связи. Соответственно включенности и типу групп правовые системы могут рассматриваться как принадлежащие к различным правовым уровням, накладывающимся один на другой, причем система более широкой группы применяется к членам всех конституирующих ее подгрупп. Индивид обычно подвержен действию нескольких правовых систем одновременно, которым он подчиняется по-разному. Это дает возможность объяснить, почему в одном обществе человек есть, прежде всего, член своей родственной группы или деревни и во вторую очередь - племени, а в другом он в основном контролируется более широким социальным (племя) и политическим (государство) единством.
Подводя итоги рассмотрению англо-американских юридических и антропологических концепций, можно констатировать по крайней мере две бросающиеся в глаза тенденции. Во-первых, все они, за редким исключением, не стремятся представить некие общие закономерности, выработать теорию происхождения права вообще; они в лучшем случае являются продуктом сравнительного анализа некоторого числа "примитивных правовых систем", причем антропологи, естественно, работают с этнографическим материалом при слабом использовании данных древней истории, а у юристов на первом месте оказываются общие схемы, проникнутые в той или иной мере историзмом, но главным образом выражающие методологические установки влиятельных юридико-позитивистских теорий: "норма права - это команда авторитета, власти" (аналитическая юриспруденция), "право дано в решениях по спорам и в действиях суда" (юридический реализм), "право есть социальный контроль" (Р. Паунд) и т. п. Во-вторых, все рассмотренные концепции допускают широкие возможности существования догосударственного права, потому что "примитивное право" рассматривается, как правило, в сочетании с "примитивным политическим авторитетом", способным применять санкции за нарушения норм.
3.2 Европейские концепции проблемы происхождения права
В трактовке сторонников этатистского подхода историческое происхождение права представлено как сознательно организованный, субъективный процесс: право, собственно, не возникло из общественных структур и отношений, оно было создано, сконструировано, введено волевым порядком господствующей верхушкой государства, заинтересованной в подавлении, эксплуатации и манипулировании массами. Исторически право навязывалось обществу с помощью войны, насилия и принудительного умиротворения. Теории насильственного происхождения государства и права включали следующие положения:
а) государство - результат политического развития древнего общества (политогенеза), итог эволюции политически-властных структур, усиливающихся посредством организации захватнических войн, завоеваний и продолжающегося насилия;
б) государство есть порядок, создаваемый перевесом силы власть имущих, обеспечиваемый принудительными мерами, оно представляет собой систему господства сильной социальной группы над более слабыми;
в) чтобы удержать в рамках известного порядка социально дифференцированное общество, государство устанавливает право, проистекающее из политической власти сильнейшего и существующего неравенства в обществе;
г) исторически и логически государство первично по отношению к праву, которое представляет собой форму государственной политики;
д) право есть силовой инструмент государства, оно не может существовать, не опираясь на насилие.
Перед нами теоретическая схема, у основания которой стояли многие политические мыслители прошлого. Жесткая политизация исторического генезиса права и самого права была характерна для взглядов таких представителей теории насилия, как австрийский социолог Людвиг Гумплович или германский юрист Рудольф Иеринг. Последний выводил право из власти сильнейшего, видел в нем не что иное, как "придаток" политической власти, а само право определял как "политику власти", "обеспечение жизненных условий общества в форме принуждения"1. Основатель крупнейшего социологического направления в теории права Р. Иеринг выдвинул тезис о сущностной связи государства и права через силу, принуждение. Право - это вторая природа государства, суть его - в дисциплине и принуждении.