Закладная как ценная бумага призвана быть достаточным источником информации для участников оборота об имущественных правах, которые в ней закрепляются. Об этом, в частности, свидетельствует п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке, предусматривающий, что при несоответствии закладной договору об ипотеке или договору, обязательство из которого обеспечено ипотекой, верным считается содержание закладной, если ее приобретатель и момент совершения сделки не знал и не должен был знать о таком несоответствии. В то же время Закон об ипотеке не возлагает на приобретателя закладной обязанности по проверке ее содержания путем получения выписки из государственного реестра, поэтому сведения в закладной для него будут иметь обязательную силу. Еще более обоснованным такое предложение будет после закрепления приоритета закладной над данными государственного реестра.
Кроме того, Закон об ипотечных ценных бумагах также предусматривает, что обеспеченное ипотекой обязательство должно подтверждаться, в частности, договором о передаче прав кредитора и залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству, на котором совершена специальная регистрационная надпись, удостоверяющая проведение государственной регистрации. Между тем Закон об ипотеке не предусматривает для соглашения о передаче прав по закладной обязанности по его государственной регистрации, такая сделка совершается в простой письменной форме (абз. 1 п. 1 ст. 48).
Таким образом, считается целесообразным отсутствие таких требований в Законе об ипотечных ценных бумагах, которые предусматривают, что при внесении в состав ипотечного покрытия закладной требуются какие-либо документы, подтверждающие обеспеченное ипотекой обязательство [18.С.280].
Надо сказать, что вопрос определения круга эмитентов, имеющих право эмитировать ипотечные облигации, стал основным в обсуждении проекта Федерального закона «Об ипотечных ценных бумагах». Проект поправок, разработанный группой депутатов при участии рабочей группы при Комитете Государственной думы Российской Федерации по кредитным организациям и финансовым рынкам, предусматривает, что эмиссия ипотечных облигации с залогом ипотечного покрытия может осуществляться кредитными организациями, специализированными ипотечными организациями, а также ипотечными агентствами. Проект поправок Правительства Российской Федерации сузил круг эмитентов до специализированных ипотечных организации.
Нормы принятого в третьем чтении Закона об ипотечных ценных бумагах установили в России крепкую основу для эффективного развития ипотечного рынка: на рынок допущены наиболее эффективные, профессиональные и капитализированные операторы — банки, в то же время сформирована конкурентная среда за счет возможности создания специализированных ипотечных агентств, а для регулирования рынка Банком России будут использоваться только экономические инструменты.
Однако следует отметить, что, несмотря на это, в настоящий момент обязательные нормативы для банков, эмитирующих облигации с ипотечным покрытием Центральным банком не установлены.
Недостаток существует в регулировании деятельности ипотечных агентов. Указанная деятельность может осуществляться только ипотечным агентом в форме акционерного общества, что не вполне оправданно, так как акционерное общество — коммерческая организация, целью которой является извлечение прибыли. Организационно-правовая форма акционерного общества — наиболее сложная организация крупной предпринимательской деятельности. В связи с этим следует указать, что осуществление предпринимательской деятельности ипотечным агентом весьма ограниченно [18.С.285].
Обращаясь к облигациям с ипотечным покрытием, следует указать на ряд следующих недоработок в регулировании этого сложного и нового для российского законодательства института.
Облигации с ипотечным покрытием должны закреплять право их владельцев на получение фиксированного процента их номинальной стоимости. Данное требование допускает только один вид облигаций с ипотечным покрытием, процент по которым является фиксированным, и исключает, таким образом, все прочие облигации. Такое положение лишает эмитентов облигаций с ипотечным покрытием возможности в определенных обстоятельствах обеспечить для них большую инвестиционную привлекательность, ограничивает круг потенциальных инвесторов в облигации с ипотечным покрытием, уменьшает разнообразие инструментов фондового рынка, а тем самым его эффективность.
Кроме того, необходимо отметить, что п. 2 ст. 11 Закона об ипотечных цепных бумагах предусматривает, что «ипотечное покрытие может быть заложено в обеспечение исполнения обязательств по облигациям двух или более выпусков». Таким образом, Закон фактически рассматривает эмиссию облигаций с ипотечным покрытием в качестве систематической деятельности ипотечного агента и потому никак для него не ограничивает количество выпусков облигаций с ипотечным покрытием.
Между тем в мировой практике признается, что создание ипотечного агента для многократной эмиссии облигации с ипотечным покрытием имеет ряд значительных недостатков. К ним, в частности, относится тот факт, что риски некачественных выпусков облигаций с ипотечным покрытием могут снижать преимущества качественных выпусков облигаций в обращении; дефолт по одному из выпусков облигаций может привести к неисполнению обязательств по другим выпускам; увеличение операционной нагрузки на такого эмитента повышает уровень связанных с его деятельностью рисков [20.С.289].
Кроме того, при создании ипотечного агента для эмиссии неограниченного количества выпусков облигаций с ипотечным покрытием существенным образом увеличиваются рыночные издержки — расходы на сбор информации о предшествовавшем исполнении обязательств таким агентом, положении дел по выпускам облигации в обращение, а также о планируемых к размещению облигациях.
Закон об ипотечных ценных бумагах не исключает возможности создания ипотечного агента для эмиссии одного выпуска облигаций с ипотечным покрытием, для чего должно быть сделано соответствующее указание в его учредительных документах. Однако такое положение обладает тем недостатком, что учредительные документы могут быть изменены акционерами ипотечного агента свободно по их усмотрению, тогда как при закреплении соответствующего положения в Законе такой возможности акционеры будут лишены.
Таким образом, не исключая фигуры ипотечного агента, целесообразно, в Законе об ипотечных ценных бумагах (ст. 8) предусмотреть, что при эмиссии одного выпуска облигации с ипотечным покрытием (нескольких выпусков облигаций, обеспеченных одним ипотечным покрытием) создается специализированная ипотечная организация. Кроме того, в связи с тем, что такая организация будет обладать меньшими операционными и кредитными рисками, необходимо для нее исключить некоторые требования, в частности требование к размеру собственных средств (п. 1 ст. 43).
Закон об ипотечных ценных бумагах предусматривает, что размер (сумма) обеспеченных ипотекой требований, составляющих ипотечное покрытие облигаций, не может быть менее 80% общей номинальной стоимости облигаций (абз. 2 п. 1 ст. 13).
Недостаток абз. 2 п. 1 ст. 13 Закона об ипотечных бумагах состоит в том, что он не учитывает случая, когда облигации с ипотечным покрытием выпускаются (а) ипотечными агентами (б) с условием погашения их номинала по окончании срока обращения. Ведь если к концу обращения таких облигаций состав их ипотечного покрытия будет на 80% состоять из ипотечных кредитов, то эмитенту (ипотечному агенту) будет чрезвычайно трудно собрать денежные средства в размере, достаточном для погашения обязательств перед облигационными кредиторами.
Приведенная ситуация предполагает некоторое участие инициатора создания такого ипотечного агента, его фактическое финансирование инициатором исполнения обязательств ипотечным агентом. Такое обстоятельство имеет отрицательные последствия как для соответствующих облигаций с ипотечным покрытием, поскольку создает для них дополнительный кредитный риск, так и для инициатора, который остается должником по обязательству с отсрочкой исполнения.
Для закрепления возможности эмиссии ипотечными агентами облигации, предусматривающих погашение по окончании срока их обращения, необходимо дополнить ст. 13 Закона об ипотечных пенных бумагах нормой, допускающей, чтобы 80% ипотечного покрытия облигаций ипотечных агентов состояло из ипотечных кредитов и (или) денежных средств.
Кроме того, в Закон об ипотечных ценных бумагах подлежит включению положение о коэффициенте ипотечного покрытия - инструменте, с помощью которого станет возможным определять достаточность ипотечного покрытия (в том числе денежных средств в его составе) для исполнения обязательств по облигации, в обеспечении которой такое ипотечное покрытие находится. Коэффициент покрытия позволит более точно отражать состояние дел по облигациям с ипотечным покрытием, что даст возможность обеспечить большую защиту инвесторов в такие ценные бумаги.
Следует подчеркнуть, что ипотечные ценные бумаги выполняют важную социальную функцию рефинансирования ипотечных кредитов, за счет которого для граждан становится более доступным жилье, производство получает невысокий по стоимости кредит, развиваются строительство и другие отрасли реальной экономики, что влечет положительный экономический эффект и служит сильнейшим стимулом увеличения внутреннего валового продукта. Для того чтобы это стало возможным, ипотечные цепные бумаги получают особое правовое регулирование, которое направлено на создание их максимальной надежности.