3.2 Ипотечные сертификаты участия
Выдача ипотечных сертификатов участия может осуществляться только коммерческими организациями, имеющими лицензии на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами.
Выдача ипотечных сертификатов участия является основанием для возникновения обшей долевой собственности владельцев ипотечных сертификатов участия на ипотечное покрытие, под которое они выдаются, и учреждения доверительного управления таким ипотечным покрытием.
Доверительное управление ипотечным покрытием учреждается путем заключения договора доверительного управления ипотечным покрытием.
Присоединение к договору доверительного управления ипотечным покрытием осуществляется путем приобретения ипотечных сертификатов участия, выдаваемых управляющим ипотечным покрытием. Именно в этой норме наиболее четко видна одна из проблем правового регулирования обращения ипотечных сертификатов участия. Параллельное использование в отношении ипотечных сертификатов участия терминов «приобретение» и «выдача» создает неопределенность в вопросе возмездности или безвозмездности их получения приобретателем. Этот вопрос не урегулирован другими нормами Закона об ипотечных ценных бумагах.
Важным аспектом в регулировании является то, что ипотечный сертификат участия не является эмиссионной ценной бумагой, и именно поэтому для него не предусмотрено понятие «выпуск» [18.C.292].
Дело в том, что ипотечные сертификаты участия удостоверяют право собственности на ипотечное покрытие, и именно поэтому нескольких выпусков сертификатов участия в отношении одного ипотечного покрытия существовать не может, как не могут существовать два права собственности на одну вещь.
Выпуск производных от ипотечных сертификатов участия ценных бумаг не допускается, что, надо сказать, не совсем согласуется с положениями других нормативных актов.
Следует отметить, что нормами о составе ипотечного покрытия, указанными в п. 1 ст. 3 Закона об ипотечных ценных бумагах, допускается включение ипотечных сертификатов в состав ипотечного покрытия других ипотечных ценных бумаг. Кроме того, Закон о рынке ценных бумаг допускает выпуск облигаций с залоговым обеспечением, предметом которого могут быть ценные бумаги (ст. 27.3 Закона). Ценные бумаги также могут входить в состав инвестиционного фонда.
Данное несоответствие впоследствии может вызвать некоторые проблемы о практическом применении указанной нормы Закона об ипотечных ценных бумагах. Именно поэтому, необходимо предусмотреть возможность выпуска производных от ипотечных сертификатов участия ценных бумаг путем прямого указания в Законе.
Глава 4. Проблемы правового регулирования ипотечных отношений
Институт залога недвижимости (ипотека) стал закономерным этапом развития гражданского законодательства в современных условиях. Формирование многоукладной рыночной экономики и возникновение частной собственности на объекты недвижимости привело к необходимости выработки эффективных правовых механизмов, направленных на обеспечение надежности и устойчивости оборота недвижимости.
Потребность в ипотеке была обусловлена стремительным развитием банков и банковской системы в Российской Федерации. Как правило, договор залога недвижимости (ипотека) заключался в обеспечение кредитного договора либо договора займа. Массовое заключение договоров залога недвижимости (ипотеки) началось с начала 1993г., после вступления в силу Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. № 2072-1.
В соответствии с п. 1 ст. 4 Закона РФ «О залоге» «Залогом может быть обеспечено действительное требование, в частности, вытекающее из договора займа, в том числе банковской ссуды, договора купли-продажи, имущественного найма, перевозки грузов и иных договоров». Ипотека как способ обеспечения основного обязательства применялся, как правило, в кредитных договорах либо договорах займа, стороной которых является банк либо иное кредитное учреждение. Вместе с тем содержание правоотношения, складывающегося в сфере ипотечного кредитования, позволяет сделать вывод о том, что данный способ обеспечения исполнения обязательства по основному кредитному договору или договору займа, не в полной мере по различным причинам отвечал требованиям и интересам, как кредитора (Залогодержателя), так и заемщика (Залогодателя).
В настоящее время кредиторы не очень охотно предоставляют денежные средства под залог недвижимости, поскольку механизм оформления и реализации заложенного имущества в случае неисполнения основного обязательства должником является экономически невыгодным, а сам процесс носит затяжной характер. Как правило, заимодавцы (банки) при заключении договора залога недвижимости как сильная сторона в договоре стремятся существенно занизить реальную стоимость заложенного имущества. Это обстоятельство вынуждает залогодателей отказываться от использования ликвидных объектов недвижимости в качестве предмета залога [19.С.180].
Кроме того, у залогодержателей, в частности банков, возникало много проблем при реализации заложенного имущества с целью обеспечения основного обязательства. До принятия ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» - одним из самых острых вопросов при обращении взыскания на заложенное жилое помещение являлся вопрос о возможности реализации заложенного жилого помещения, являющегося единственным жилищем для ее собственника и членов его семей. Судебная практика суда общей юрисдикции того периода шла по пути защиты залогодателя и членов его семьи, основываясь на требованиях Конституции РФ и жилищного законодательства.
Это обстоятельство связано с тем, что при залоге жилых помещений имеет место столкновение жизненно важных прав и законных интересов граждан, гарантированных Конституцией РФ. С одной стороны, мы видим право заимодавца на компенсацию убытков, причиненных неисполнением заемщиком своего обязательства по кредитному договору. С другой — жилищные права собственника и членов его семьи, проживающих в заложенной квартире, которая является для них единственным жилищем.
В настоящее время эта проблема решена следующим образом. В Законе об ипотеке, в соответствии с п. 1 ст. 78 обращение взыскания залогодержателем на заложенный дом или квартиру и реализация этого имущества не является основанием для выселения приобретателем жилого дома или квартиры совместно проживающих в этом помещении залогодателя и членов его семьи, если она является для них единственно пригодным для проживания помещением.
При решении вопросов, связанных с обращением взыскания на предмет ипотеки, нуждаются в разрешении целый ряд проблем, в том числе:
объективная оценка имущества и определение его начальной продажной цены, исключающей возможность продажи имущества по демпинговым ценам;
обеспечение соразмерности убытков, нанесенных залогодержателю, размеру ответственности залогодателя по основному обязательству;
учет степени вины кредитора — при несвоевременном обращении взыскания на заложенное имущество, а также, в случае, когда залогодатель в письменной форме предупреждает залогодержателя о невозможности исполнения основного обязательства и необходимости обращения взыскания на заложенное имущество;
обеспечение защиты прав залогодержателя при прекращении залогового обязательства в случае невозможности выставления объекта недвижимости на последующие торги;
соблюдение прав граждан, проживающих в жилых помещениях, при реализации жилых домов, квартир [17].
Особый интерес представляют встречающиеся в судебной практике проблемы, связанные с обращением взыскания на заложенное имущество. Как известно, в настоящее время в связи с введением в действие законов РФ «О залоге» и «Об ипотеке (залоге недвижимости)» возможность бесспорного обращения взыскания на недвижимость, являющуюся предметом залога, по исполнительной надписи нотариуса исключается. Общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество, служит положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества только по решению суда.
Такой подход к разрешению спора подвергался вполне обоснованной критике в литературе со стороны цивилистов. По мнению сторонников этой позиции не было необходимости обращаться в суд сторонам (залогодателю и залогодержателю) в случае, когда должником признан факт неисполнения обязательств и обоснованность требований кредитора, в том числе и в части обращения взыскания на заложенное имущество. Судебный порядок разрешения спора значительно затягивал по времени удовлетворение требований кредитора. Кроме того, обращение залогодержателя в суд влекло за собой дополнительные неоправданные убытки для залогодателя, включая расходы залогодержателя по уплате государственной пошлины [19.С.82].
С нотариальным удостоверением договоров об ипотеке тоже не мало проблем. Одна из них вытекает из Закона ипотеки, который утверждает, что вторичный оборот закладных нотариального удостоверения не требует ( а ведь именно он составляет наибольший объем в гражданском обороте). Нотариусы этим, конечно, очень не довольны и всячески пытаются лоббировать свои интересы и без того, согласно Закону "О государственной пошлине имея 1,5% от суммы удостоверенной сделки - огромные деньги, а реальной ответственности за ее правомерность и последствие не несут.
Также известна определенная путаница с удостоверением прав на землю, что решающим образом сказывается иной раз на процессе ипотеки земельных участков. Согласно п. 3 Указа Президента РФ от 27 октября 1993 года N 1767 "О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России" свидетельство на право собственности на землю является документом, удостоверяющим это право, и в то же время государственная регистрация прав - единственное доказательство существующего зарегистрированного права.