Конституционное положение о том, что труд свободен, каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении договора, является основным принципом правового регулирования трудовых отношений. Этот принцип проявляется в различных статья ТК, в значительной мере в ст.64, посвященной гарантиями при заключении трудового договора. В соответствии с этой статьей запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Так, отказом признается любой отказ в заключении трудового договора, если он не основан на оценке деловых качеств лица, поступающего на работу.
Под деловыми качествами понимаются способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальной квалификации), личностных качеств работника (например, состояния здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности по данной отрасли). Кроме того, наряду с типовыми или типичными профессиональными квалификационными требованиями работодатель имеет право предъявлять к лицу, претендующему на заключение трудового договора, и дополнительные требования, необходимые для выполнения трудовых функций (например, владение одним или несколькими иностранными языками, навыки работы на компьютере).
В ст.64 ТК указано, что отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в судебном порядке. Такое обжалование допускается при отказе заключить трудовой договор по обстоятельствам, перечисленным в ст.64 ТК (запрещающей отказывать в заключение трудового договора женщинам по мотивам, связанными с беременностью или наличием детей, а работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, - в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы), и по иным обстоятельствам, связанных с оценкой деловых качеств работника. Суд, установив лишь факт отказа в заключении трудового договора по основаниям, предусмотренным ст.64 ТК, принимает решение о заключение трудового договора с работником. Если судом будет установлено, что отказ в приеме на работу по мотиву отсутствия у работника деловых качеств обоснован, требование работника о заключении с ним трудового договора не может быть удовлетворено.
Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004г. №2 было обращено внимание судов на то, что отказ работодателя в заключении трудового договора с лицом, имеющем работу, по мотиву отсутствия у него регистрации по месту жительства, пребывания или местонахождение является не законным. Такой отказ нарушает право граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, гарантированное Конституцией РФ (ч.1 ст.27), Законом РФ от 25 июня 1993г. №5242-1 «О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации», а также противоречит ч.2 ст.64 ТК, запрещающей ограничивать права или устанавливать какие-либо преимущества при заключении трудового договора по указанному основанию.
Таким образом, многочисленные объявления работодателей в Москве и Московской области о том, что требуются на работу лица, имеющие регистрацию в Москве и Московской области, дискриминируют права лиц, ищущих работу, и могут быть предметом разбирательства трудовой инспекции и прокуратуры, поскольку ст.136 УК предусматривает ответственность (вплоть до лишения свободы) за нарушение равенства прав граждан, в том числе в зависимости от места жительства. Статьей 145 УК также предусматривается ответственность за необоснованный отказ в приеме на работу или необоснованного увольнения беременной женщины или женщины имеющей детей в возрасте до трех лет. Учитывая изложенное, суды при рассмотрении дел об оспаривание отказа в приеме на работу и установив, что права гражданина были нарушен, должны информировать об этом соответствующего прокурора путем вынесения частного определения и указать работодателю на недопустимость нарушения прав граждан.
При рассмотрении дел об отказе в заключении трудового договора суды должны учитывать объяснения работодателя, которые он изложил работнику в письменной форме. По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме, данное положение является новвоведением в трудовом кодексе.
Трудовое законодательство содержит перечень оснований, когда отказ в приеме на работу считается необоснованным. Но это перечень не исчерпывающий, и практика его дополняет. Необоснованный отказ в приеме на работу трудящийся может быть обжалован непосредственно в суде.
В судебной практике за рубежом особое внимание уделяется дискриминации при приеме на работу, обсуждению проблемы надежности или, деловых качеств работника на рабочем месте, а также критерии ее оценки. Прямая, преднамеренная, тайная или неочевидная, косвенная дискриминация широко распространена в процессе приема на работу и в Российской Федерации. В действующем законодательстве (ст.37 Конституции РФ, ст.2, 3,64,261 ТК РФ) не закреплен механизм выявления, доказательства фактов дискриминации при приеме на работу, защиты нарушенных в таких случаях трудовых прав и интересов лиц, поступающих на работу. Не восполняет указанных пробелов и п.10 постановления №63 Пленума Верховного суда РФ «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004г. №2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации».
Верховный суд разъясняет, что при рассмотрении трудовых споров, связанных с отказом в приеме на работу, необходимо иметь в виду, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также иметь равные возможности при заключении трудового договора без какой- либо дискриминации, т.е. какого бы то ни было прямого или косвенного ограничения прав или установления прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы., цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства или пребывания, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом (ст.19,37 Конституции РФ, ст.2,3,64 ТК РФ,ст.1 Конвенции МОТ №111 1958г. О дискриминации в области труда и занятий, ратифицированной Указом Президиума Верховного Совета СССР от 31 января 1961г.) [25, c.97].
Между тем в делах данной категории в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить трудовой договор, и с учетом того. Что исходя из содержания ст.8, ч.1 ст.34,ч. 1 и 2 ст. 35 Конституции РФ и абз.5 ч.1 ст.22 ТК РФ работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущем работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалась ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях (например, сообщение о вакансиях передано в органы в службу занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора.
В приведенном выше разъяснении Верховного Суда уже заложено противоречие. Если заключить трудовой договор – это право, а не обязанность работодателя, то всякие рассуждения о том, что работодатель не может отказать работнику в приеме на работу на любой стадии заключения трудового договор, если имеются веские доказательства отказа по обстоятельствам дискриминационного характера или не связанным с деловыми качествами работника, лишаются практического смысла.
Работодатель в случаях, подпадающих под дискриминацию, и в случаях, основывающихся на неделовой оценке качества поступающего, на любой стадии заключения трудового договора может объявить, что он переговоры с нанимающимся прекращает, полагая более целесообразным оставить место работы на неопределенное время вакантным и сослаться на ст.35 Конституции РФ и ч.1 ст.22 ТК РФ.
При наличии вакансии предоставлять работу, заботиться о снижении безработицы – это все же не право, а гражданская обязанность работодателя. В рыночных условиях хозяйствования это положение должно быть закреплено не только в законе нравственном, но и юридическом как важнейшая миссия работодателя в российском гражданском обществе.
Трудовое законодательство устанавливает гарантии охраны здоровья женщин и подростков уже при приеме их на работу, учитывая физиологические особенности организма подростков, требующие особой защиты от некоторых производственных вредностей, еще не известных для данного лица при поступлении его на работу [25,c.123].
Необходимо иметь в виду, что трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах (если законом или иным нормативным правовым актом не предусмотрено составление трудовых договоров в большем количестве экземпляров), каждый из которых подписывается сторонами. Один экземпляр трудового договора вручается работнику. Получение работником экземпляра трудового договора должно подтверждаться подписью работника на экземпляре трудового договора, хранящемся у работодателя.