Прежде всего отметим необходимость проведения отличий между злоупотреблением должностными полномочиями и использованием виновным при совершении преступления своего служебного положения. В некоторых случаях служебное положение может облегчить совершение другого преступления, но это не является основанием вменения ст. 285 УК, в которой речь идет о злоупотреблении именно должностными полномочиями. В частности, ошибочно как злоупотребление должностными полномочиями были квалифицированы действия милиционеров патрульно-постовой службы, которые после задержания с поличным гражданина, похитившего несколько сотовых телефонов и при составлении оперуполномоченным уголовного розыска акта изъятия у него этих предметов, тайно взяли себе по одному телефону. В данном случае милиционеры совершили кражу, которая в значительной степени была облегчена их служебным положением.
В связи с этим, по нашему мнению, заслуживает критики редакция обстоятельства, отягчающего наказание, предусмотренного п. «м» ч. 1 ст. 63 УК. Речь здесь идет о совершении преступления с использованием доверия, оказанного виновному в силу его служебного положения или договора. Подобное использование служебного положения и без того закреплено в качестве признаков составов с квалифицирующими отягчающими обстоятельствами мошенничества (ч. 3 ст. 159 УК), а также присвоения и растраты (ч. 3 ст. 160 УК). Полагаем, в п. “м” ч. 1 ст. 63 УК следовало бы указать на использование служебного положения без конкретизации способа этого использования.[8]
Для того чтобы признать преступление должностным, одного статуса субъекта недостаточно. Виновный должен тем или иным образом использовать именно имеющиеся у него должностные полномочия, а, например, не обязанности опекуна, которые носят гражданско-правовой характер. Так, спорным является решение районного суда, который признал директора дома-интерната для умственно-отсталых детей М. виновным в злоупотреблении должностными полномочиями (ст. 285 УК). Выступая в качестве опекуна проживающих в доме-интернате детей, М. без предварительного согласия органов опеки и попечительства заключил договор о продаже квартиры одного из воспитанников по цене, значительно ниже рыночной, своему зятю. В приговоре суд неоднократно указывал на то, что М. является должностным лицом, наделенным организационно-распорядительными и административно-хозяйственными полномочиями. Вполне очевидно, что эти полномочия М. заключаются в руководстве сотрудниками интерната и управлении его имуществом, а также бюджетными средствами, которые поступают на счет данного социального учреждения. В свою очередь анализ норм Гражданского и Семейного кодексов Российской Федерации, регламентирующих институт опеки и попечительства, свидетельствует о том, что права и обязанности опекунов (попечителей) (ст. 36 - 38 ГК и ст. 150 СК) ничего общего с полномочиями должностных лиц не имеют. Поэтому представляется, что в исследуемом примере М. завладел квартирой воспитанника путем мошенничества с использованием служебного положения.
Целесообразно как злоупотребление должностными полномочиями рассматривать не только очевидное нарушение должностным лицом нормативных актов, регламентирующих его деятельность, но и злоупотребление правом, т. е. совершение действий, противоречащих его смыслу и содержанию.[9] Анализ материалов судебной практики показывает, что противоречие интересам службы, о котором идет речь в диспозиции ст. 285 УК, усматривается в нарушении должностным лицом нормативных актов, регулирующих его деятельность. Так, С, работавший председателем комитета по физической культуре и спорту г. Череповца, был осужден городским судом за получение взятки и злоупотребление должностными полномочиями. Взятку он получил за использование бюджетных средств города, выделенных для возглавляемого им комитета, в заведомо невыгодной коммерческой сделке, которая причинила бюджету ущерб в сумме 219 685 100 неденоминированных рублей (1997 г.)
Президиум Вологодского областного суда по протесту заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации уголовное преследование в части злоупотребления должностными полномочиями в отношении С. прекратил. В основу данного решения было положено то, что подсудимый имел право на заключение договора, в результате которого бюджету был причинен ущерб. По мнению суда, состав злоупотребления может быть признан в действиях должностного лица, если «было совершено деяние, противоречащее как целям и задачам руководимой им организации, так и требованиям закона».
Между тем к общественно опасным последствиям может привести не только нарушение конкретной юридической обязанности, но и злоупотребление правом, т. е. совершение действий, противоречащих его смыслу и содержанию. Считаем, что совершенно справедливо в ст. 395 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. устанавливалась ответственность за вынесение “окончательных судебных приговоров” “... из корыстных или иных личных видов с явным нарушением законов и вопреки положительному оных смыслу”.
В соответствии с ч. 1 ст. 285 УК РФ обязательным признаком злоупотребления должностными полномочиями является “... существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых интересов общества или государства”. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу в отношении К. указала на то, что недопустимо ограничиваться общими формулировками, а следует устанавливать “... в чем конкретно выразился ущерб, причиненный гражданам и организациям, и кому он причинен”.
Между тем, сталкиваясь с трудностями установления характера и меры неблагоприятных последствий злоупотребления, следователи указывают на их наличие формально. Цитируя уголовный закон, они больше описывают действия, представляющие собой противоречащее интересам власти и службы использование виновным предоставленных ему полномочий. В таких случаях у судов появляются основания для прекращения уголовного преследования в части ст. 285 УК, так как фактически последствия якобы не установлены.
По приговору Оренбургского областного суда инспекторы ДПС ГИБДД, Рыбинский и Марковский были признаны виновными в злоупотреблении должностными полномочиями, использовании своих служебных полномочий вопреки интересам службы из корыстной заинтересованности, что повлекло существенное нарушение охраняемых законом интересов государства. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ отменила этот приговор, а уголовное дело прекратила за отсутствием в деянии состава преступления и указала в определении следующее: “Как видно из приговора, по ч. 1 ст. 285 УК РФ суд квалифицировал факты ненаправления потерпевшего Ионова на освидетельствование и изъятия у него водительского удостоверения.
Вывод о том, что указанными действиями осужденных было допущено существенное нарушение охраняемых законом интересов государства, судом не мотивирован”.
При злоупотреблении законные права и интересы личности, общества и государства нарушаются уже в момент незаконного использования полномочий, т. е. после принятия управленческого решения. Объясняется это тем, что сущность властных, организационно-распорядительных или административно-хозяйственных правомочий состоит в способности создавать юридические последствиях для других. Поэтому состав рассматриваемого преступления следует считать формальным, а существенность нарушения интересов субъектов правоотношений рассматривать как характеристику деяния.
Традиционно же состав злоупотребления должностными полномочиями рассматривается как материальный. Во всех без исключения источниках отмечается, что необходимыми слагаемыми соответствующего ему посягательства являются деяние, общественно опасные последствия и причинная связь между ними. Действительно, такое представление об исследуемом преступлении вытекает из диспозиции ч. 1 ст. 285 УК. Однако представляется, что законодательная конструкция этой нормы неточно отражает механизм причинения вреда при злоупотреблении. Судебной практике неизвестны случаи привлечения к ответственности должностных лиц за покушение на совершение преступления, предусмотренного ст. 285 УК. Дело в том, что существенное нарушение законных интересов личности, общества и государства - это скорее не следствие, а сущность противоречащего интересам службы использования должностных полномочий или невыполнения обязанностей.
Правильный вывод сделан судом по факту уничтожения оперуполномоченным материалов проверки: “Сокрытием материала от регистрации посредством его уничтожения, непредставления в дежурную часть ОВД... К. были дискредитированы правоохранительные органы, подорван их авторитет”. Высшая судебная инстанция здесь правильно отметила, что авторитет правоохранительных органов был подорван путем сокрытия материала, т. е. само по себе его сокрытие и представляет собой дискредитацию правоохранительных органов.
Все они описываются посредством указания на действия или бездействие виновного. Существенный вред, с точки зрения высшей судебной инстанции, может выражаться: в нарушении конституционных прав и свобод граждан, подрыве авторитета органов власти, государственных и муниципальных учреждений, создании помех и сбоев в их работе, нарушении общественного порядка, сокрытии крупных хищений, других тяжких преступлений и т. п.
Любому незаконному использованию полномочий должностным лицом, если оно не вызывается обстановкой крайней необходимости, присущи низменные мотивы, т. е. оно совершается из корыстной или иной личной заинтересованности. Поэтому небесспорным является решение судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда, которым было признано, что личная заинтересованность отсутствует в действиях участкового уполномоченного П., который убедил потерпевшего от разбойного нападения подписать составленное им объяснение о том, что телесные повреждения были получены в ходе обоюдной ссоры с неизвестным. На основании этого П. вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.