Рассмотрение исполнения обязательства в качестве сделки не является характерным только для современной российской науки. Римские юристы рассматривали, например, исполнение обязательства (solutio) по переносу собственности (dare) как юридическую сделку. Дореволюционная юридическая литература также содержала по этому вопросу некоторые данные, хотя и не всегда развернуто аргументированные или ясно выраженные [52, с. 57].
Не до конца четко выражена, например, мысль П.П. Цитовича, который применительно к исполнению обязательства по передаче товара в рамках договора купли-продажи утверждает, что исполнение договора обоюдно: продавец исполняет договор сдачей, покупщик исполняет взятием, получением купленного товара. Из последующего изложения можно заключить, что ученый полагал действия сторон юридическими, т.е. изъявлением воли, имеющим правовое значение, однако каково соотношение этих действий, не уточнялось [45, с. 229].
В литературе было высказано мнение, хотя и без подробного его обоснования, что исполнение обязательства следует отнести к вспомогательным сделкам, которые совершаются для реализации другого, уже ранее существовавшего между сторонами, правоотношения.
Нам представляется это мнение обоснованным. Ведь исполнение - это сделка особого рода, так сказать, сделка второго уровня (или, как иногда не без основания указывают в литературе, "вторичная сделка"). Она всегда совершается во исполнение обязательства. Если последнее возникло из договора или иной сделки, то, следовательно, исполнение - вторая сделка. Если обязательство возникло по какому-либо другому основанию, то вспомогательная, "исполнительская сделка" - второй юридический факт, целью которого является прекращение обязательства, т.е. устранение последствий первого юридического факта.
Изложенный подход не представляет новизны в науке гражданского права. Еще ранее в отечественной литературе в связи с исследованием вопросов, связанных с ценными бумагами, М.М. Агарков, ссылаясь при этом на развитие взглядов Stampe немецким ученым Oertmann, указывал: "Последний предлагает разделять все сделки, входящие в имущественный оборот, на две категории: сделки хозяйственные (Wirtschaftsgeschafte) и специфические (spezifische Rechtsgeschafte) [8, с. 157]. Первые служат для того, чтобы осуществлять тот или иной хозяйственный результат: обмен благ, дарение, возмездное или безвозмездное предоставление пользования и т.п. Вторые служат для достижения определенного правового результата (традиция, составление векселя, отречение, перевод долга, уступка требования). Этот правовой результат не имеет самодовлеющего значения, а всегда служит для осуществления какого-либо хозяйственного эффекта. Но при этом сама сделка не позволяет узнать, для какой хозяйственной цели она предназначена. Так, например, передача вещи может иметь своей целью погашение долга, дарение, возмездную передачу собственности и т.д. Отношения между теми и другими сделками могут быть различны и зависят от правопорядка и воли участников. Правопорядок может игнорировать хозяйственные цели и иметь в виду только правовой результат. Так обстояло дело, например, при римской stipulatio. Хозяйственный эффект является в этом случае только юридически безразличным следствием правового результата (абстрактные сделки). Возможно обратное отношение. Правопорядок имеет в виду непосредственно хозяйственные цели сделок. Специфические сделки являются в таком случае только лишенными самостоятельности составными частями хозяйственных сделок. Наконец, возможна промежуточная комбинированная система, в большей или меньшей степени характерная для современных законодательств. Она заключается в том, что за хозяйственной сделкой признается полная юридическая сила, но при этом целый ряд специфических сделок является не просто составной частью первой, а производит самостоятельное действие. В этом последнем случае мы имеем абстрактные сделки" [8, с. 158].
В литературе обосновывается теория распорядительных сделок, которые совершаются во исполнение договора и посредством которых кредитор получает удовлетворение. Ученые этой позиции во многом используют концепцию вещного договора и распорядительных сделок. Отечественные ученые предлагают именовать такие сделки предметными для противопоставления их обязательственным сделкам. "Обязательственные сделки всегда изменяют правовое положение определенного лица, и никогда не меняют правового положения определенного предмета. В собственном узком смысле слова распорядительные сделки (истинные распорядительные сделки) представляют собой "наделяющие" сделки (Zuwendungsgeschafte), т.е. действия, приводящие к одностороннему обогащению контрагента с изменением предметного правового режима. Такие сделки совершаются исключительно в интересах другой стороны. Акт распоряжения совершает теряющая сторона, вторая же сторона лишь приобретает" [17, с. 24].
Действительно, можно согласиться с тем, что, например, передача во исполнение договора купли-продажи вещи является актом распоряжения вещью и передача вещи должником (продавцом) и ее принятие кредитором (покупателем) разрешает юридическую судьбу вещи. В самом деле, в рамках такой сделки одна сторона приобретает некоторое благо, а другая расстается с ним. Однако поскольку такая сделка не находится в изоляции, говорить о том, что она совершается исключительно в интересе одной стороны, сложно. Применительно к передаваемому объекту это, наверное, правильно, но если посмотреть на этот вопрос шире, то можно обнаружить интерес и у другой стороны. Ведь передачей вещи прекращается обязательство продавца, не говоря уж о том, что договор купли-продажи предполагает и другую распорядительную сделку, по которой уже, наоборот, продавец получает благо от покупателя - деньги. Поэтому интерес здесь все же присутствует, другое дело, что он как бы опосредован. Он лежит не в плоскости передачи и получения вещи, а вне этой распорядительной сделки.
Немецкая теория и практика гражданского права в последнее время оказывает сильное влияние на понимание исполнения в качестве распорядительной сделки. Молодые отечественные ученые полагают возможным воспринять эту концепцию, не всегда, однако, четко представляя ее себе. Так, В.В. Шагова рекомендует следующее: "В ходе работ по совершенствованию действующего законодательства могут быть учтены положения германского гражданского законодательства о необходимости заключения и исполнения двух сделок: из одной должно вытекать право требования передачи определенного имущества, вторая должна быть направлена на фактическую передачу имущества во владение" [47, с. 20].
Речь идет о концепции так называемых вещных договоров, по которым передается право на предмет исполнения по обязательству и которые влекут вещно-правовой эффект. При этом вопрос передачи владения для движимых вещей решается отдельно в рамках института передачи вещи (traditio). Более подробно концепция вещного договора, которая далеко не всеми признается логически сбалансированной и тем более пригодной для отечественного правопорядка, будет рассмотрена ниже. Кроме того, следует принимать во внимание и то обстоятельство, что в современной доктрине немецкого гражданского права, как мы указывали выше, существует не одна, а несколько теорий исполнения обязательства.
Особняком стоит упоминание о том, что сделкой является предоставление исполнения . Нам представляется это верным, ибо предложение исполнения и принятие исполнения являются волевыми односторонними актами и сходны в этом смысле с офертой и акцептом, обмен которыми при соблюдении всех прочих требований закона влечет к их поглощению новой двусторонней сделкой – договором [28, с. 661].
Современная судебная практика в России не единообразна в оценке исполнения различных обязательств. В одних случаях она содержит упоминание о распорядительных сделках и, судя по всему, склонна рассматривать, например, платеж по обязательству в качестве сделки [57, с. 66].
Практика отдельных арбитражных судов, рассматривая действия по исполнению договора (в частности, действия по оплате выполненных работ посредством передачи векселей), отмечает, что передача предмета (векселей) не является самостоятельной сделкой, а служит лишь способом исполнения другого обязательства (договора подряда), в связи с чем не порождает каких-либо новых прав и обязанностей у сторон [62]. Действительно, если рассматривать исполнение в качестве сделки, то следует отметить, что данная сделка, будучи направленной на прекращение обязательства, для конкретного обязательственного отношения имеет характер правопрекращающей сделки. Если исполнение надлежащее, эта сделка приводит к прекращению обязанности должника и права кредитора. Поэтому такую сделку можно именовать ремиссионной. При этом в легальном определении сделки (ст. 153 ГК РФ) содержится указание на действия сторон, направленные на прекращение гражданских прав и обязанностей, поэтому то обстоятельство, что действия по исполнению обязательства не влекут возникновения новых прав и обязанностей у сторон, вовсе не доказывает, что данные действия не могут относиться к сделкам. Как уже указывалось, зачет, например, не влечет возникновения прав и обязанностей, однако является сделкой.
В другом деле оспаривалась передача векселей должником, признанным банкротом. Суд указал следующее. В соответствии с положениями гл. 9 ГК РФ недействительными могут признаваться сделки, как они определены в ст. 153, 154 ГК РФ, а не документы, оформляющие последствия или исполнение этих сделок. Оспариваемые конкурсным управляющим акты приема-передачи векселей не являются сделками. В рассматриваемом случае векселя служат средством платежа по договору за поставленные истцу горюче-смазочные материалы и подтверждают лишь исполнение сделки в части оплаты продукции. Правовых оснований для признания актов приема-передачи векселей недействительными не имеется [63].