Отчуждение и в узком смысле представляется единой сделкой, а не соединением двух сделок, из которых одна заключала бы в себе прекращение права для данного лица, а другая - установление права равного содержания для другого. Такое раздвоение сделки отчуждения не может быть допущено уже потому, что тот, кто переносит свое право на другого, хочет именно этого перенесения, а не прекращения права, которое есть для него только последствие, а не цель сделки отчуждения. Это соображение может быть практически важным, и особенно там, где переход права встречается с каким-либо препятствием на стороне его приобретения, например с неправоспособностью приобретателя; в этих случаях не принимается и прекращение права. Данное мнение поддерживается и современными правоведами, при этом верно отмечается, что "результат отчуждения наступает одновременно для отчуждателя и приобретателя" и что иного просто не дано [44, с. 85]. Применительно к исполнению обязательства столь же важным является принятие исполнения. При искусственном разделении этих двух юридических актов мы и в самом деле разошлись бы с самим назначением института удовлетворения по обязательствам. Если, например, юридический акт по получению предмета исполнения и права на него в силу того или иного изъяна является недействительным, но юридический акт по передаче исполнения предмета исполнения и права на него правовых изъянов не имеет, то должник лишится титула без приобретения его кредитором. Излишне обосновывать, что такая ситуация совершенно неприемлема для правильного регулирования отношений сторон по исполнению обязательств.
Если согласиться с тем, что любое исполнение обязательства, т.е. передача и принятие должного, является двусторонней сделкой, то следовало все же поставить этот договор отдельно от так называемых обязательственных договоров. Однако воспринять здесь концепцию вещного договора невозможно, ибо далеко не во всех случаях исполнения обязательства речь идет о переносе вещно-правового титула с должника на кредитора, а во многих случаях вообще никакого титула не переносится (оказание услуги). Поэтому представляется верным именовать такой договор правопрекращающим (ремиссионной сделкой), имея в виду его главную цель - прекращение обязательственного правоотношения сторон. Заключение такого договора влечет прекращение субъективного права кредитора требовать доставления оговоренного блага и прекращения обязанности должника к такому доставлению. Подобная ремиссионная сделка не влечет возникновения нового притязания и нового долга. Если исполнение предложено и принято кредитором, но оно является ненадлежащим, то и здесь наблюдается правопрекращающий эффект: либо обязательство прекращается полностью, но на его месте возникает новое (возмещение убытков, уплата неустойки) правоохранительное отношение, либо обязательство прекращается в части (при частичном исполнении). Возможно сочетание и одного, и другого последствия, смотря по тому, в чем заключалось ненадлежащее исполнение.
Восприятие сделочной теории исполнения влечет за собой необходимость разрешения целого ряда практических и теоретических проблем. Число последних столь значительно, что мы не имеем возможности охватить их все, поэтому затронем лишь часть из них.
Один из ключевых принципов гражданского права вообще и обязательственного в частности - принцип свободы договора. Поскольку на любые сделки распространяется принцип свободы договора, то независимо от того, к какой именно сделке отнести исполнение обязательства - двусторонней или односторонней, она должна подпадать под действие принципа свободы договора. Гражданскому праву известно исключение из действия этого принципа, когда заключение договора является обязательным (ст. 421, 445 ГК РФ). Применительно к сделке исполнения данный принцип окажется практически недействующим, поскольку исполнение обязанности должника и принятие надлежащего исполнения являются обязательными. Иными словами, стороны практически во всех случаях обязаны совершить сделку. Исключение составят случаи, когда в силу закона или соглашения сторон соответствующая сторона имеет право отказаться от исполнения в одностороннем порядке (ст. 310 ГК РФ). Изъятие столь значительного числа сделок из-под действия принципа свободы договора может вызывать теоретические сомнения в правильности квалификации исполнения как сделки (договора). Разрешение этой проблемы видится главным образом в том, что принцип свободы договора заключается в свободе субъекта по принятию на себя юридической обязанности, но как только она принята, возникает бремя ее исполнения. Здесь сам субъект договорных отношений самоограничил себя в собственной свободе, связав себя обязательством. Схожее самоограничение вызывается и предварительным договором. Стороны этого договора обязуются заключить в будущем основной договор, и этот последний также в известной степени выходит за рамки принципа свободы договора, но такой "сдвиг" вызван свободной волей самих сторон, и потому названный принцип вопреки, казалось бы, очевидной несвободе каждой из сторон продолжает проявляться и в основном договоре.
Коль скоро исполнение является сделкой, то, поскольку в законе не делается каких-либо исключений для таких сделок, на них могут быть распространены все нормы о недействительности сделок. В соответствии с п. 1 ст. 181 ГК РФ иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение. Однако сделка по исполнению обязательства сама по себе как будто не предполагает исполнения. Поэтому данное правило необходимо модифицировать для целей исчисления исковой давности ничтожности действий по исполнению.
Проблема сделочной природы исполнения находит свое отражение и в сфере регулирования крупных сделок. В исследовании А.А. Маковской затрагивается вопрос о признании сделок, совершаемых в процессе исполнения договора ("вторичные сделки"), если указанный договор квалифицируется как крупная сделка. Здесь обосновывается вывод о том, что сделки, совершаемые в порядке исполнения ранее заключенной крупной сделки, одобренной в установленном порядке, не нуждаются в отдельном одобрении, даже если по формальным признакам они также могут быть отнесены к категории крупных сделок. Однако такое одобрение требуется, если "вторичные сделки" "отступают" от решения об одобрении основной сделки и если их совершение не следовало из существа одобренной основной сделки. Схожая проблема возникает и в отношении сделок с заинтересованностью [29, с. 9].
Восприятие договорной теории исполнения также влечет за собой целый ряд практических и теоретических вопросов. Коль скоро исполнение - договор, то следует определить, какие нормы закона о договоре подлежат применению к этому, безусловно, весьма своеобразному договору.
Какова форма этого договора и порядок его заключения; возникают ли из этого договора обязательства или это совершенно особый договор, не предусматривающий возникновение обязательств; каков предмет этого договора; можно ли его расторгнуть и в каком порядке и т.п.?
Если предположить, что из договора-исполнения возникают права и обязанности, то возникает риск оказаться в замкнутом логическом круге: договор предполагает исполнение, исполнение также является договором, который предполагает исполнение, но и последний договор предполагает исполнение, которое также является договором, который также предполагает исполнение, и т.д. до бесконечности. Парадоксальное на первый взгляд предположение о том, что из договора-исполнения прав и обязанностей не возникает и он сам не исполняется, позволяет избежать попадания в указанный замкнутый круг, но ставит вопрос о том, а можно ли такой очень своеобразный договор относить к гражданско-правовому договору или он настолько утрачивает свои конституирующие свойства, что уже превращается во что-то другое, например двустороннюю сделку, договором не являющуюся.
Данный замкнутый круг в аспекте рассмотрения римской традиции легко разрывался И.Н. Трепициным: "Вещный договор может служить для исполнения обязательственного договора, но сам подлежать исполнению не может. Это объясняется его содержанием: здесь имеется в виду не ожидание получения чего-либо, а обладание, - не обещание только, а действительное, настоящее dare".