Помимо разной природы этих правоотношений существует еще ряд отличий в условиях этих договоров. Так согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда, с одной стороны, подрядчик обязан построить определенный объект недвижимости, и, с другой стороны, заказчик обязан принять и оплатить этот объект. По-нашему убеждению, словосочетание «определенный объект», означает, что существенное условие договора строительного подряда об объекте строительства может считаться согласованным только в том случае, если стороны определили качественные характеристики объекта в целом, а не только какой-то его составной части. По договору строительного подряда подрядчик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). По договору участия в долевом строительстве построенный объект никогда не передается участнику (инвестору) целиком [31]. Именно поэтому в ч. 1 ч. 4 ст. 4 Закона в качестве предмета договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости выступает подлежащий передаче конкретный объект долевого строительства, определяемый в соответствии с проектной документацией. То есть участник получает в объекте только свою долю. Каждый из них финансирует лишь часть строительства в приделах стоимости, интересующего объекта (например, двухкомнатной квартиры). Таким образом, он рассчитывает на получение в собственность от застройщика-заказчика только части построенного дома. И, наконец, после окончания строительства принимает лишь заказанную часть объекта недвижимости.
Соответственно, если предположить, что договор участия в долевом строительстве может квалифицироваться как договор строительного подряда, то в качестве объекта строительных работ в этом договоре должна указываться только часть объекта недвижимости, которую участник заказывает, оплачивает и принимает от подрядчика. Однако часть объекта недвижимости не может быть построена без возведения объекта в целом. Поскольку в договорах участия в долевом строительстве стороны не определяют объект строительства в целом, не определяют взаимные права и обязанности по строительству всего этого объекта, постольку можно заключить, что договоры участия в долевом строительстве не являются договорами строительного подряда.
Вместе с тем интересен и другой признак подряда, отраженный в приведенном в ст. 702 ГК РФ определении. Речь идет о том, что подряд охватывает не только результат работ как таковой, но и их выполнение («одна сторона обязуется выполнить по заданию другой стороны определенную работу»). Из этого вытекает, что договорное регулирование подряда включает сам ход работ. По данному договору заказчику предоставлено право осуществлять технический и финансовый контроль за ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ (п.1 ст.715 и ст.748 ГК РФ). В то время как участник долевого строительства может не обладать такими правами. Его интересует лишь конечный результат [31].
Кроме того, одной из важнейших обязанностей заказчика по договору строительного подряда, согласно ст. 747 ГК РФ, является предоставление подрядчику пригодного для строительства земельного участка. То есть заказчик заранее должен обладать каким-либо правом на данный участок (например, правом собственности или аренды). Норма ст. 747 ГК РФ устанавливает, что в договоре должны быть определены условия о площади и состоянии передаваемого участка, однако и не исключается возможность их отсутствия. В силу указанной статьи эта обязанность не может быть возложена на подрядчика. В противном случае договор считается не заключенным. В то же время, рассматривая отношения связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, предоставление пригодного для строительства земельного участка участником долевого строительства вообще не допустимо. В силу ч. 1 ст. 3 Закона государственная регистрация права собственности или права аренды застройщиком на земельный участок, предоставленный для строительства объектов недвижимости, в состав которых будут входить объекты долевого строительства, является одним из необходимых условий возникновения у застройщика права на привлечение денежных средств дольщиков. Участник приобретает право на землю лишь с момента принятия объекта недвижимости. Такими образом, мы видим еще один аргумент в пользу разграничения договора участия в долевом строительстве от договора строительного подряда.
К тому же, договор строительного подряда должен предусматривать определенную плату за выполняемые подрядчиком работы в виде сметы (ст. 746 ГК РФ). В свою очередь цена по договору долевого участия в строительстве указывается в самом договоре (ч.1 ст.5 Закона) и отдельного составления сметы здесь не требуется.
Кроме того, по договору участия в долевом строительстве объектов недвижимости в силу Закона в качестве обеспечения исполнения обязательств застройщика выступает залог недвижимости (ст. 13 Закона). В то время как по договору подряда в качестве способа обеспечения исполнения обязательств заказчика по оплате работ ГК РФ называет лишь право подрядчика на удержание результатов работ, а также иного имущества заказчика, оказавшегося у подрядчика (ст.712 ГК РФ).
Помимо всего вышесказанного договор участия в долевом строительстве относится к договорам, требующим государственной регистрации, иначе он считается незаключенным (ч. 3 ст. 4 Закона), чего нельзя сказать о договоре строительного подряда.
Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что правовая природа договора участия в долевом строительстве отлична от природы договора строительного подряда. Это как минимум выражается в разнице между объектами указанных договорных отношений. Кроме того, принимая во внимание специфику отношений связанных с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства объектов недвижимости, Закон устанавливает особые требования к застройщику, к форме договора участия в долевом строительстве, иначе определяет его предмет, права и обязанности сторон. А также устанавливает правовые последствия заключения такого договора отличные от тех, которые вытекают из договора строительного подряда.
3.2 Соотношение договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости с договором о совместной деятельности
До принятия Закона на практике договоры участия в долевом строительстве чаще всего квалифицировались как договоры о совместной деятельности (договор простого товарищества). К такому выводу нередко приходили и судьи Высшего Арбитражного Суда РФ [16], полагая, что договорам о долевом участии в строительстве присущи некоторые особенности договора о совместной деятельности. А именно:
· стороны объединяют вклады, при этом считается, что вкладом участника (инвестора) являются денежные средства, а вкладом застройщика - услуги по организации строительства;
· у сторон имеется общая хозяйственная цель - строительство объекта недвижимости.
Однако такая позиция, на наш взгляд является неверной. В соответствии со ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной, не противоречащей закону цели.
Из вышеуказанного определения можно сделать вывод о том, что договор участия в долевом строительстве действительно может являться договором о совместной деятельности, если будет соответствовать следующим признакам: имеет место объединение двух или более лиц (товарищей (многосторонний характер)); объединение товарищей действует без образования юридического лица; объединение выражается в соединении вкладов товарищей; объединение предполагает личное участие каждого товарища в совместной деятельности; имущественные взносы участников составляют объект их общей долевой собственности; имеет место общая для всех товарищей цель; каждый участник договора о совместной деятельности должен иметь право на участие в управлении общими делами, на долю в праве на общее имущество и на получение части прибыли.
Таким образом, при наличии всех вышеперечисленных признаков договор (независимо от его названия) является договором простого товарищества (совместной деятельности), следовательно, к нему применяются положения главы 55 ГК РФ. Но договор участия в строительстве нельзя считать договором о совместной деятельности по ряду существенных признаков. На наш взгляд, это следует из того что, в большинстве случаев отсутствует признак единства целей. Граждане, как правило, преследуют цель получить жилье в собственность для дальнейшего проживания в нем, в то время как инвестиционная компания-застройщик вкладывает средства исключительно с целью извлечения прибыли. Но отсутствие данного признака признается не всеми. Например, по мнению Е.М. Щукиной, «один из участников желает удовлетворить свою потребность в жилье, другой - после окончания строительства выгодно продать квартиру, третий - обеспечить жильем своего сына и так далее. … потребности участников различны, но правовое значение имеет в данном случае только их общая цель - строительство жилого дома» [53], а то, как они распорядятся полученными долями находится уже вне рамок договора о совместной деятельности. В опровержение данного утверждения следует заметить, что участники заключают договор участия в строительстве только с застройщиком (как правило, отношения носят двусторонний характер), а между собой нет. Зачастую они могут даже не знать о существовании договоров между этой компанией и другими участниками-инвесторами, так как застройщик заключает с каждым участником отдельный договор. Поэтому цель договора - строительство объекта недвижимости, является результатом комбинации нескольких договоров, заключенных застройщиком и отдельными участниками. Иными словами, «не будет единого договора простого товарищества, объединяющего несколько лиц, в случае заключения одним лицом нескольких самостоятельных соглашений. Исходя из смысла договора, все его участники должны выразить волю на достижение соглашения между всеми участниками» [44]. Следовательно, договор участия в долевом строительстве не может считаться договором о совместной деятельности по признаку единства цели. Те более, что на практике многие авторы выделяют цель совместной деятельности участников в качестве основного признака договора простого товарищества [53]. Но нам представляется, что это все же не главный критерий, так как в большинстве случаев отсутствуют и иные признаки договора о совместной деятельности.