Таким образом, «договор – невидимка» получил место в законе» [40]. Теперь мы можем с полной уверенностью утверждать, не основываясь лишь на общих положениях об обязательствах, что договор участия в долевом строительстве является самостоятельным гражданско-правовым договором. Он пополнил список договоров, относящихся к двусторонним, взаимным, возмездным, консенсуальнам договорам, требующим государственной регистрации, что, безусловно, является дополнительной гарантией защиты прав участников долевого строительства объектов недвижимости.
1.2 Стороны договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости
Для того чтобы иметь возможность заключить договор участия в долевом строительстве важно уяснить, кто же имеет право быть сторонами по этому договору. Ведь не редко на практике происходит так, что в качестве застройщика выступают «фиктивные» лица.
Статья 4 Закона в качестве сторон договора участия в долевом строительстве называет участника долевого строительства и застройщика.
В свою очередь в ч. 1 ст. 1 рассматриваемого Закона говорится, что он регулирует отношения, связанные с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на основании договора участия в долевом строительстве (далее - участники долевого строительства) и возникновением у участников долевого строительства права собственности на объекты долевого строительства. Важно заметить, что денежные средства у участников могут привлекаться в ином порядке, путем выпуска эмитентом облигаций особого вида - жилищных сертификатов, закрепляющих право их владельцев на получение от эмитента жилых помещений в соответствии с законодательством РФ о ценных бумагах, а также в случаях, установленных законодательством РФ о жилищных накопительных кооперативах (ч. 2 ст. 1 Закона). «Вышесказанное означает, что многим застройщикам при привлечении средств дольщиков пришлось отказаться от применяемых ими схем привлечения инвестиций – посредством договоров простого товарищества (совместной деятельности), посредством создания коммандитных товариществ (дольщик становится членом товарищества, вносил взнос и при выходе из товарищества получал в собственность квартиру) и др.»
Застройщикам пришлось забыть об этих ухищрениях, так как положении этого Закона применяются ко всем строящимся объектам недвижимости, разрешения на строительство которых получены после 31 марта 2005 года (ч. 2 ст. 27 Закона).
Таким образом, в качестве участника долевого строительства может выступать как физическое лицо, так и юридическое. Однако, исходя из контекста, указанного выше пункта вытекает, что под физическим лицом здесь понимают дееспособных граждан РФ, в том числе и индивидуальных предпринимателей, а под юридическими лицами – коммерческие и некоммерческие организации, для которых такая деятельность не запрещена законом или учредительными документами. Это в принципе и все что мы можем сказать о так называемых «дольщиках» согласно положений Закона.
В тоже время, застройщику законодатель уделяет значительно больше внимания, детально оговорив требования, которым должно соответствовать лицо, чтобы иметь право на привлечение денежных средств граждан для строительства (создания) многоквартирного дома с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина может возникнуть право собственности на жилое помещение в строящемся (создаваемом) многоквартирном доме, на основании договора участия в долевом строительстве (ч. 2 ст. 3 Закона). Сразу хотелось бы обратить внимание на некорректность формулировки данного пункта, так как согласно ч. 1 ст. 1 Закона застройщик вправе привлекать денежные средства не только у граждан, но и у юридических лиц; в тоже же время согласно ч. 1 ст. 1 и ст. 2 Закона объектом долевого строительства являются не только жилые, но и нежилые помещения. Видимо, поэтому ч. 2 ст. 3 Закона подлежит уточнению [49].
Прежде чем перейти к конкретным требованиям, предъявляемым застройщику в соответствии с Законом, хотелось бы вспомнить наиболее часто встречающиеся на практике организации, выступающие в качестве застройщика.
Все фирмы, предлагающие подобного рода услуги, можно условно разделить на две категории: собственно застройщики и посредники.
Застройщики – организации, которые своими силами и производственными мощностями строят здания, а граждан привлекают для финансирования (инвестирования) строительства. Чаще всего ими являются специализированные строительные организации либо инвестиционные компании [31].
Посредники – организации, действующие от имени Застройщиков и основная задача которых – реализовать квартиры. Чаще всего в этой роли выступают организации, занимающиеся риэлтерской деятельностью. «Под риэлтерской деятельностью понимается осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем на основе соглашения с заинтересованным лицом (либо по доверенности) деятельность по совершению от его имени и за его счет либо от своего имени, но за счет и в интересах заинтересованного лица гражданско-правовых сделок с земельными участками, зданиями, строениями, сооружениями, жилыми и нежилыми помещениями и правами на них»[24].
Хотелось бы отметить, что с принятием специального Закона лицам, желающим участвовать в финансировании строительства объектов недвижимости, теперь не придется рыться в огромном количестве нормативно-правовых актов, регулирующих отношения по застройке в поисках ответа на вопрос о том, какие же документы вы можете потребовать у застройщика, чтобы убедиться в его правомочности.
Таким образом, в соответствии с ч.1 ст. 3 Закона привлекать средства участников долевого строительства компания - застройщик может только после соблюдения следующих условий: во–первых, получения разрешения на строительство; во-вторых, опубликования, размещения и (или) представления проектной декларации; и, в-третьих, государственной регистрации права собственности или права аренды на земельный участок, предоставленный для строительства. При этом в случае несоблюдения хотя бы одного из этих условий и привлечения средств граждан, граждане вправе потребовать немедленного возврата денежных средств с начислением процентов по ст. 395 ГК РФ в двукратном размере и возмещения сверх суммы процентов причитающихся гражданину убытков (ч. 3 ст. 3 Закона). Невольно возникает вопрос: распространяется ли данное правило на юридических лиц – участников? Видимо и в этой части законодатель допустил неточность.
Указанные положения закона призваны прекратить практику привлечения денежных средств граждан на этапе, когда еще не ясно, будет вестись строительство или нет (в настоящее время распространена практика заключения инвестиционных договоров даже в отсутствие инвестиционного контракта, т.е. по существу многие фирмы «торгуют воздухом»). До сегодняшнего дня, подписывая договор «финансирования» гражданин не мог быть уверен в том, что утвердят именно тот проект, который ему предъявлен, в том, что земельный участок будет предоставлен и т.п. Все это создавало ситуацию неопределенности и многие просто боялись заключать договоры на этапе строительства. Однако данные положения Закона создадут проблемы для застройщиков, т.к. привлекаемые средства граждан являлись для застройщика по существу аналогом беспроцентного кредита, а теперь застройщик будет вынужден искать иные источники финансирования расходов, необходимых до получения разрешения на строительство, что может вызвать его удорожание.
Кроме того, Закон предъявляет требования к финансовой устойчивости застройщика, открытости информации о нем и государственному контролю в области долевого строительства. То есть, как выразился С. Федоров «застройщик» в свете нового Закона «фигура ключевая» [49].
Во исполнение ч. 3 ст. 23 Правительством РФ будут установлены требования к размеру собственных денежных средств застройщика, порядок расчета размера этих средств, а также нормативы оценки финансовой устойчивости деятельности застройщика. Несоответствие финансовых показателей застройщика указанным требованиям является основанием для приостановления по решению арбитражного суда на определенный срок осуществления застройщиком деятельности связанной с привлечением денежных средств дольщиков (п. 6 ст. 23 Закона). Это обстоятельство еще раз подтверждает вывод о том, что застройщиками смогут стать только те лица, которые имеют значительные активы.
При этом в Законе содержится требование о предоставлении при оформлении проектной декларации информации о величине собственных средств, финансовом результате текущего года, размере кредиторской задолженности на день опубликования проектной декларации (п. 6 ч. 1 ст. 20 Закона), а также застройщик обязан указать о возможных финансовых и прочих рисках при осуществлении проекта строительства (п.9 ч.1 ст. 21 Закона). Кроме того, в первоначальной редакции Закона застройщик обязан был представлять свою финансовую отчетность еще и любому обратившемуся лицу помимо дольщика, однако ФЗ от 18.07.2006г. № 111-ФЗ отменил данную обязанность. Ведь в свою очередь финансовая устойчивость застройщика контролируется государством, в проектной декларации содержится информация о финансовом состоянии застройщика, а если застройщик является открытым акционерным обществом, то он вообще обязан ежегодно раскрывать свой годовой отчет и годовую бухгалтерскую отчетность (ст. 92 Федерального закона РФ от 26 декабря 1995г. «Об акционерных обществах» ).