Интересно то, что до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства имущество, о котором мы говорили выше, может быть передано в залог в качестве обеспечения иных обязательств застройщика только банку (который будет являться залогодержателем), при этом от залогодержателя должно быть получено согласие на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества. Только в этом случае привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается (ч. 6 ст. 13 Закона).
Однако после заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства указанное имущество в порядке последующего залога может передаваться банку (последующему залогодержателю) в обеспечение возврата кредита или целевого займа, предоставленных банком застройщику на строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости, в состав которых входят объекты долевого строительства (ч. 7 ст. 13 Закона). При этом никаких дополнительных условий для реализации этого права Закон не содержит.
Право залога на объект долевого строительства, возникшее на основании договора участия в долевом строительстве прекращается с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства (ч. 8 ст. 13 Закона).
Частью 9 ст. 13 Закона установлено, что к отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании Федерального закона РФ от 30 декабря 2004г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», применяются положения ГК РФ и Федерального закона РФ от 16 июля 1998 г. «Об ипотеке (залоге недвижимости)» [6] с учетом особенностей, установленных Законом. А особенности эти касаются обращения взыскания на предмет залога и распределения денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества. На наш взгляд это вполне обоснованно целью заключения договора участия в долевом строительстве и спецификой правоотношений, возникающих из этого договора.
Так согласно ст. 14 Закона взыскание на предмет залога может быть обращено не ранее чем через шесть месяцев после:
1) наступления предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства;
2) прекращения или приостановления строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что в предусмотренный договором срок объект долевого строительства не будет передан участнику долевого строительства.
Важно, что взыскание на предмет залога может быть обращено в указанные сроки, независимо от сроков исполнения застройщиком обязательств перед банками-залогодержателями.
Что касается распределения денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, то в соответствии со ст. 15 Закона денежные средства, вырученные от реализации заложенного имущества, после удержания сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на такое имущество и его реализацией, направляются на удовлетворение требований участников долевого строительства и банков-залогодержателей. При недостатке денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества, они распределяются между участниками долевого строительства и банками-залогодержателями пропорционально размерам их требований к моменту удовлетворения этих требований.
Законом гарантируются права участников долевого строительства, по тем или иным причинам не заявивших свои требования до даты проведения публичных торгов, на которых было реализовано заложенное имущество. Указанные участники долевого строительства вправе получить денежные средства через депозит нотариуса в порядке, установленном законодательством РФ.
Отметим, что на наш взгляд залог является основным и главным способом обеспечения обязательств застройщика перед участниками долевого строительства. Однако Закон в качестве еще одного способа называет неустойку. Привлекательность неустойки объясняется прежде всего тем, что она представляет собой удобное средство компенсации потерь кредиторов, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. В этом смысле неустойке присущи следующие черты: предопределенность размера ответственности за нарушение обязательств, о котором стороны уже знают на момент заключения договора; возможность взыскания неустойки за сам факт нарушения обязательства, когда отсутствует необходимость представления доказательств, подтверждающих причинение убытков и их размер. Кроме того, Законом продиктовано то, что неустойка по договору участия в долевом строительстве является штрафной (ст. 10 Закона) (наиболее строгой из всех существующих видов неустоек), так как в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору сторона, не исполнившая своих обязательств или ненадлежаще исполнившая свои обязательства, обязана уплатить другой стороне предусмотренные Законом и указанным договором неустойки (штрафы, пени) и возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки. Таким образом, Закон предоставляет сторонам возможность использования в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору как законную неустойку, так и договорную. При этом она может быть выражена в виде штрафа (ч. 2 ст. 9 Закона) - однократно взыскиваемой суммы, которая выражается в виде процентов пропорционально заранее определенной величине, либо пени (ч.6 ст. 5 и ч. 2 ст. 6 Закона). Пеня в отличие от штрафа устанавливается на случай просрочки исполнения обязательства и, как правило, определяется в процентах по отношению к сумме обязательства, неисполненного в установленный срок; пеня представляет собой длящуюся неустойку, которая взыскивается за каждый последующий период (например, за каждый день) просрочки неисполненного в срок обязательства [25].
Важно отметить, что широко распространена точка зрения, в соответствии с которой неустойка есть одновременно и способ обеспечения обязательств, и мера гражданско-правовой ответственности. Между тем представляется необходимым разграничить неустойку как способ обеспечения исполнения обязательств и взыскание неустойки как меру ответственности. Наличие неустойки в законе или договоре стимулирует должника к исполнению своих обязанностей под страхом того, что в случае нарушения обязательства произойдет взыскание неустойки, то есть наступит ответственность. Таким образом, очевидно, когда говорится о стимулирующей функции неустойки, то речь идет о неустойке как о способе обеспечения исполнения обязательства. Если же в качестве назначения неустойки указывается компенсация потерь кредитора, то имеется в виду взыскание неустойки, то есть гражданско–правовая ответственность.
Кроме того, В. В. Витрянский высказывает мнение, в соответствии с которым законная неустойка «не может признаваться способом обеспечения исполнения обязательства, ибо никоим образом не «привязана» к какому-либо конкретному обязательству или к конкретным сторонам, вступающим в такое обязательство, а потому не может служить целям обеспечения его исполнения» [26]. С этим мнением мы не можем согласиться, так как на наш взгляд, указание на законный характер неустойки свидетельствует лишь об источнике (основании) ее происхождения, и ни о чем более. Не корректным представляется сравнение неустойки и убытков. Как следует из изложенного, неустойка – способ обеспечения исполнения обязательств.
В свою очередь К. Анненков писал: «Под обеспечением следует понимать средства и способы, направленные на укрепление обязательства, т.е. на придание им большей верности в отношении» [23].
Таким образом, законодатель, урегулировав отношения, складывающиеся в процессе участия в долевом строительстве объектов недвижимости, в качестве приоритетной цели ставит укрепление и придание стабильности этим правоотношениям. Это находит отражение и в названных в Законе способах обеспечения обязательств сторон – залог недвижимости и неустойка. Именно то обстоятельство, что эти способы имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, то есть создание таких условий, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей и защиту интересов управомоченных лиц.
2.2 Проблемы правового регулирования договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости
1 апреля 2005 года вступил в силу Федеральный Закон РФ от 30 декабря 2004 г. «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Появление этого закона вызвало далеко не однозначную реакцию у строительных компаний и других участников рынка недвижимости, поскольку он содержит ряд положений, ограничивающих их права и делающих затруднительным привлечение средств граждан и организаций в долевое строительство. Этот Закон обсуждался и продолжает обсуждаться в средствах массовой информации, свое мнение относительно целесообразности его введения высказывают крупнейшие специалисты в области долевого строительства. Новый Закон хвалят и критикуют, радуются перспективам, которые открывает его принятие и требуют немедленного внесения в него поправок. При этом еще до вступления его в законную силу, имели место заявления, что если Закон вступит в силу в нынешнем виде, то долевое строительство в стране вообще исчезнет.