Распространено мнение, что закон не содержит понятия вновь открывшихся обстоятельств. Однако, судебная практика и высшие судебные органы в качестве такового используют одно из оснований для пересмотра, обозначенное в п.1 ч.2 ст.392 ГПК (п.1 ст. 311 АПК): существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю. В литературе к этому еще добавляют признак неизвестности обстоятельств не только заявителю, но и суду (Л.С.Морозова, Е.М.Ломоносова, В.Назаренкова, И.М.Зайцев, В.М.Шерстюк, А.Н.Резуненко). Судебная практика свидетельствует о том, что в заявлениях просят осуществить пересмотр именно по указанному основанию. Происходит это потому, что формулировка п.1 ч.2 ст.392 ГПК (п.1 ст. 311 АПК) по смыслу закрепляет общие существенные характеристики всех иных, перечисленных в статьях 392 ГПК и 311 АПК обстоятельств.
Произошедшая подмена понятий, когда одно из установленных законом оснований для пересмотра фактически используют как определение самих вновь открывшихся обстоятельств, в совокупности с проблемами квалификации оснований для пересмотра, свидетельствуют о системном кризисе данного института.
Правильная квалификация оснований как вновь открывшихся требует учета множества факторов. Законодательство и судебная практика здесь непоследовательны и противоречивы. Так, если значимые для дела обстоятельства установлены не приговором суда, а иным постановлением, то ВАС рекомендует использовать основание, предусмотренное в п.1 ст. 311 АПК. Отмена акта несудебного органа ставит суд перед необходимостью выяснять характер отмененного акта (нормативный или ненормативный). Такие основания для пересмотра как признание Конституционным Судом несоответствующим Конституции закона, примененного в деле, и установление Европейским Судом по правам человека нарушения положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, не могут считаться вновь открывшимися обстоятельствами, т.к. не соответствуют сущности последних. Пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам осуществляет суд, принявший судебный акт и законодатель допускает такой пересмотр, поскольку презюмируется отсутствие вины судьи в допущенной судебной ошибке. Суд не может признавать норму неконституционной, но он обязан не применять закон, противоречащий Конституции и обратиться в Конституционный Суд с запросом (абз. 3 п.8 Постановления КС от 16 июня 1998 «О толковании отдельных положений статей 125, 126, 127 Конституции»). Суд должен учитывать и применять положения Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении дел. Поэтому в обоих случаях вынесение неправильного решения будет виновной судебной ошибкой, следовательно, судья не может исправлять её сам.
Вызывает возражения позиция ВАС, который распространяет право подачи заявления о пересмотре судебного акта на лиц, не принимавших участия в деле. Во-первых, исходя из формулировок п.6 и 7 ст.311 АПК (п.5 ч.2 ст.392 ГПК) такие заявления подает тот, кто обращался в Конституционный Суд или Европейский Суд. Обращение в эти суды возможно, если права лица затронуты законом, примененном (подлежащим применению) в конкретном деле, или имело место нарушение норм Конвенции при рассмотрении дела данного гражданина. Следовательно, лица, не принимавшие участия в деле, объективно не могут быть теми, кто обращается в КС или ЕС. Значит, использовать право подачи заявления они также не могут. Во-вторых, ВАС превышает свои полномочия, фактически создавая норму права, поскольку в ст.42 и ст.311 подобных положений нет. Более того, анализ ст.42 позволяет сделать вывод, что лицам, не принимавшим участия в деле, предоставляется именно право обжалования.
Формулировка п.7 ст.311 АПК позволяет предположить, что пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам возможен в любом случае при вынесении Европейским судом решения против РФ. Однако, пересмотр решения российского суда требуется не во всех случаях, о чем было сказано выше.
ГПК и АПК так и не реализовали Постановление КС от 03.02.1998 и Определение КС от 08.02.2001 о несоответствии Конституции РФ положения, в соответствии с которым нормы АПК и ГПК служили основанием для отказа в пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам постановлений Президиума ВАС (ВС) в тех случаях, когда судебный акт принят в результате судебной ошибки, которая не была или не могла быть выявлена ранее. В настоящее время нельзя считать юридическую силу Постановления от 03.02.1998 преодоленной. С другой стороны, реальной необходимости в таком основании для пересмотра не усматривается.
Анализ проблем, связанных с квалификацией оснований для пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам, свидетельствует о глубоком кризисе института вновь открывшихся обстоятельств. Это и непоследовательность законодателя, произвольно устанавливающего основания для пересмотра, заменяющего пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам надзорным, игнорирующего Постановление КС. Это и непоследовательность высших судебных органов, постоянно подменяющих один вид пересмотра другим. Все это свидетельствует о назревшей потребности кардинальных изменений в законодательстве.
В литературе в качестве отличительных черт пересмотра судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам выделяют: цели; круг лиц, возбуждающих производство; объект, основания пересмотра; органы, уполномоченные на пересмотр; порядок пересмотра; полномочия суда (Л.С.Морозова, П.Я.Трубников, И.Н.Балашова, В.М.Шерстюк, Т.Т.Алиев). Следует отметить, что все перечисленное не может быть оценено как сущностная особенность самостоятельного вида пересмотра, поскольку законодателем может быть как установлено, так и отменено (К.И.Комиссаров). Действующее законодательство свидетельствует, что основания для пересмотра установлены достаточно произвольно (АПК, ГПК и УПК), в принципе не устанавлен порядок пересмотра (ГПК), не содержится четкого указания на круг субъектов, возбуждающих производство, что позволяет расширительно толковать нормы закона (Постановление Пленума ВАС от 12.03.07). Законодательный поиск свободно смещается от пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам к надзорному, в силу очевидных черт сходства между ними.
Общей характерной чертой у пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам и надзорного производства является необходимость преодоления законной силы судебного акта. Уже сейчас и в надзорном производстве и в производстве по пересмотру актов в связи с обнаружением вновь открывшихся обстоятельств, выделяются предварительные этапы, общий смысл которых сводится к проверке наличия оснований для пересмотра. В научных исследованиях (Т.Т.Алиев, Б.А.Едидин, П.Я.Трубников), в постановлениях высших судебных органов постоянно даются рекомендации, как в конкретной ситуации различать, подлежит акт пересмотру в порядке надзора или по вновь открывшимся обстоятельствам.
Судебная практика показывает, что заинтересованные лица используют пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам для попытки ещё раз пересмотреть решение по делу, т.е. как надзорное производство, а судьи – для сокрытия собственных ошибок.
Отнесение пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам к самоконтролю недопустимо. Наличие вновь открывшегося обстоятельства (а, стало быть, и отсутствие вины судьи в том, что данное обстоятельство не было учтено) необходимо доказать. Именно момент определения обстоятельств как вновь открывшихся и даёт основание сделать вывод, что ошибка судьи – не виновная и претензий к качеству работы судьи быть не может. Следовательно, нельзя поручать судье самому себя «признавать невиновным», определяя и квалифицируя обстоятельства как вновь открывшиеся. У судьи в таких случаях появляется возможность скрыть собственные упущения под видом производства по пересмотру решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Необходимо учитывать и объективную сложность квалификации обстоятельств как вновь открывшихся, в связи с чем подобная деятельность должна осуществляться вышестоящими судами. Порядок пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу, должен быть единым. Пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам как самостоятельный институт должен быть упразднен. В рамках единого института пересмотра вступивших в силу судебных актов в качестве одного из оснований к пересмотру необходимо предусмотреть выявление существенных для дела обстоятельств, которые не были и не могли быть известны ни заявителю, ни суду.
Поскольку один из признаков судебной ошибки – её предполагаемый характер, то в суде, осуществляющем пересмотр судебного акта, необходимо определить, действительно ли указанное в жалобе нарушение является судебной ошибкой. Судебную ошибку, её наличие, надлежит доказать. Результат подобной деятельности может получиться и обратный: будет доказано, что судебной ошибки нет, и обжалованный акт необходимо оставить без изменения. Устранение судебных ошибок – это результат и необходимое следствие их выявления, их констатации в статусе именно судебных ошибок. Устранение не может быть целью доказывания, поскольку доказывание может выявить отсутствие судебной ошибки (и, следовательно, объекта устранения). Но это не значит, что доказательственной деятельности в контролирующих судах не было. Следовательно, целью доказывания в контролирующих судах будет выявление судебной ошибки.
Необходимо отметить, что при доказывании судебной ошибки предмет доказывания складывается не только из фактов, о которых утверждают заинтересованные лица. Если для суда первой инстанции можно признать его роль в формировании предмета доказывания как вспомогательную, то для контролирующих судов особенностью является усиление роли суда. Предмет доказывания при выявлении судебной ошибки будет сформирован с учётом цели деятельности контролирующего суда и, не исключено, что в направлении противоположном от указаний подателя жалобы. Ведь у суда двоякая задача: проверить доводы жалобы и, кроме того, проверить наличие судебной ошибки, на которую стороны не указывают.