Лица, непосредственно не участвовавшие в совершении неправомерного доступа, а исполнявшие роль организатора, подстрекателя или пособника, должны нести ответственность по соответствующей части ст. 33 УК РФ и ст. 272 УК РФ.
Деятельность двух или более лиц по совершению данного преступления не может быть признана групповой, в смысле квалифицирующего признака неправомерного доступа к компьютерной информации, если одно лицо выступает в качестве подстрекателя, а другое - непосредственного исполнителя, т.к. участники этой группы не являются соисполнителями. Действия исполнителя в данном случае должны квалифицироваться по ч. 1 ст. 272 УК так как исполнитель, подстрекатель же должен отвечать по ч. 1 ст. 272 УК РФ со ссылкой на ч. 4 ст. 33 УК РФ (подстрекатель).
Если лицо сообщает виновному пароль доступа к информации, то его действия должны быть квалифицированны по ч. 1 ст. 272 со ссылкой на ч. 5 ст. 33 УК (пособник).
На практике имели место случаи, когда при осуществлении неправомерного доступа осуществлялось чисто техническое распределение ролей, т.е. действия некоторых участников по своим внешним чертам соответствовали признакам пособничества. Эти действия выполнялись одновременно с осуществлением неправомерного доступа к компьютерной информации. Так, сотрудник коммерческого банка, вступив в преступный сговор с другим лицом, в заранее обусловленное время блокирует систему защиты с тем, что бы его соучастник проник в компьютерную сеть банка. При рассмотрении этой ситуации необходимо иметь в виду, что при совершении конкретного преступления в пределах объективной стороны внутри группы лиц по предварительному сговору вполне возможно "техническое" распределение ролей, не влияющее на квалификацию[91]. То же самое можно сказать и о неправомерном доступе к компьютерной информации. Распределение ролей при совершении этого преступления может быть связано с технологией выполнения действий, образующих его объективную сторону, что не влияет на квалификацию деяния (так же, как не влияет на квалификацию действий соисполнителей при совершении групповой кражи распределение между ними различных ролевых функций, ни одна из которых не содержит признаков материального пособничества или какой-либо другой формы сложного соучастия (взлом помещения, изъятие имущества, обеспечение тайности изъятия имущества и т. п.)[92].
При совершении рассматриваемого преступления группой лиц по предварительному сговору распределение ролевых функций между различными соучастниками также сводится к совершению действий, которые состоят в частичном выполнении объективной стороны состава этого преступления и не содержат признаков материального пособничества или иной формы сложного соучастия. В данном случае имеет место соисполнительство с распределением ролей, если виновные объединены предварительной договоренностью на совершение неправомерного доступа к защищаемой законом компьютерной информации.
Для признания неправомерного доступа к компьютерной информации совершенным по предварительному сговору группой лиц, не требуется, чтобы все соисполнители в полном объеме принимали участие в совершении этого преступления. Для признания участника такой группы соисполнителем преступления, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 272 УК РФ, достаточно совершения им действия, которое непосредственно направлено на достижение общего преступного результата. Например, одно лицо "взламывает" защиту информации, а другое выполняет какие либо манипуляции с ней (уничтожает, блокирует, модифицирует или копирует), либо первый соучастник начинает уничтожение информации, а второй его заканчивает. Важным в данном случае является лишь наличие предварительного сговора о совершении этого деяния до момента выполнения объективной стороны преступления.
Особого внимания заслуживает вопрос об участии в групповом совершении неправомерного доступа к компьютерной информации двух лиц, если одно из них во время совершения преступного деяния не отвечает признакам субъекта преступления (вменяемость, возраст уголовной ответственности).
Одни авторы полагают, что действия лица, соответствующего признакам субъекта, участвовавшего вместе с подростком в совершении преступления, предусмотренного ст. 272 УК, образуют групповой способ посягательства только в том случае, если подросток обладал общими признаками субъекта лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста выступает в качестве единственного исполнителя этого деяния и квалификации по ч. 2 ст. 272 УК РФ не требуется[93]. Другие авторы вкладывают в понятие "группа" не только юридический, но и социальный смысл[94]. С данной позицией трудно согласиться, так как в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 года № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» прямо указано об отсутствии группы в случае если один из соучастников не является субъектом преступления, без учета его группового способа.[95].
Нам представляется, что более объективным было бы решение данного вопроса с учетом значимости участия лица, не подпадающего под признаки субъекта, в достижении совместного преступного результата. Так, если участие лица в выполнении объективной стороны преступления оказывало существенное влияние на достижение результатов преступления, то вполне логичным было бы квалифицировать деяние виновного, соответствующего признакам субъекта, как совершенное в составе группы лиц. Если же участие лица, не достигшего возраста уголовной ответственности являлось не существенным (при совершении неправомерного доступа это лицо занималось лишь разархивацией данных), то полагаем, что нет необходимости в квалификации деяния, совершенного взрослым участником группы по ч. 2 ст. 272 УК. Здесь достаточно будет квалифицировать содеянное по ч. 1 ст. 272 УК и ст. 150 УК (вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления).
Степень значимости участия в совершении преступления должна определяться в зависимости от всех обстоятельств дела, в том числе от обстановки, места совершения преступления, технической оснащенности, профессиональной подготовленности лица, особенностей неправомерного доступа к компьютерной информации в каждом конкретном случае[96].
Вызывает сложность представляет определение системы признаков организованной группы применительно к неправомерному доступу к компьютерной информации (ч. 2 ст. 272 УК РФ). В ст. 35 УК РФ установлено, что преступление признается совершенным организованной группой, если оно совершено устойчивой группой лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений. Таким образом, уголовный закон определяет только два признака организованной группы: устойчивость и особую цель ее образования (совершение одного или нескольких преступлений), что не дает достаточно четкого представления о ее отличии от группы лиц, действующих по предварительному сговору.
В практике высших судебных органов неоднократно предпринимались попытки дать разъяснение признаков организованной группы, которое позволило бы более четко отграничить таковую от других объединений. Так, пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 10 февраля 2000 г. № 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе"[97] определил, что организованная группа отличается высокой степенью организованности, распределением ролей, а также наличием организатора. В руководящих постановлениях Верховный Суд РФ также разъяснял признаки организованной группы, указывая на то, что ее отличительной чертой является тщательная подготовка и планирование преступления, распределение ролей между соучастниками и т. п.[98], а также стабильность состава, тесная связь между ее членами, согласованность их действий, постоянство форм и методов преступной деятельности, длительность ее осуществления и количество совершенных преступлений[99].
Однако следует согласиться с мнением тех ученых, которые утверждают, что содержание такого признака организованной группы, как устойчивость, не может интерпретироваться однозначно, а поэтому он не вносит ясности в понятие этого вида преступного объединения[100]. Хотя некоторыми авторы делают попытку разобраться в этом понятии и предлагают под признаком устойчивости подразумевать умысел соучастников на совершение нескольких преступлений или даже одного, но требующего тщательного планирования совместных действий, распределения ролей между участниками, оснащения их орудиями, средствами, техникой, а равно наличия организатора или руководителя группы[101]. Полагаем, что данное разъяснение также не дает четкого представления об устойчивости организованной группы.
Содержание системы признаков организованной группы, достаточного представления о данном виде криминального сотрудничества ни в теории уголовного права, ни на практике применения уголовного закона не сложилось.
Исходя из современных научных представлений о данной форме преступных объединений и руководящих разъяснений высших судебных органов РФ, нам представляется возможным выделить отдельные признаки совершения неправомерного доступа к охраняемой законом информации организованной группой. Такая группа должна отличаться наличием организатора или руководителя. Именно организатор, как справедливо отмечают Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов, создает группу, осуществляет подбор соучастников, распределяет роли между ними, устанавливает дисциплину и т.п., а руководитель обеспечивает целенаправленную, спланированную и слаженную деятельность как группы в целом, так и каждого ее участника[102].