В перечне также не названы ст. 174 и ст. 174.1 УК в силу того, что решение о возвращении законному владельцу или отчуждении в доход государства имущества, которое легализовано, принимается при рассмотрении первичного преступления.
Социальная обусловленность решения об отбирании незаконно перемещаемых через таможенную границу товаров (ст. 188 УК), насколько можно судить, проистекала из следующего. Товары, перемещаемые через таможенную границу России, могут находиться в законном владении физических лиц и организаций только при выполнении всех предписанных законом условий. Несоблюдение установленных требований относительно ввоза-вывоза товаров при наличии других признаков является уголовно наказуемой контрабандой. Это касается и тех случаев, когда перемещаемые товары приобретены на законном основании. Высший судебный орган России также исходит из того, что имущество (в том числе иностранная валюта), незаконно перемещаемое через таможенную границу, подлежит изъятию как предмет преступления[51].
Конечно, п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК России в части обязательности конфискации контрабандных товаров можно было изложить более точно, например, указав, что конфискации подлежит имущество, полученное в результате совершения соответствующих преступлений и являющееся предметом контрабанды. Но, как представляется, включив ст. 188 УК в перечень, предусмотренный п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК, законодатель дал правоприменителю четкое и понятное указание о том, что имущество, контрабандно перемещаемое через таможенную границу, подлежит конфискации. При этом под уголовно наказуемой контрабандой, по нашему мнению, понимается лишь такое нарушение правил перемещения товаров, которое влияет на решение вопроса об их ввозе (вывозе) в случаях, когда, например, установлены запрет на ввоз в Россию по соображениям продовольственной безопасности мяса из конкретной страны либо на вывоз в определенную страну (в том числе и с российской территории) определенных товаров в связи с санкциями ООН. Когда нарушение правил перемещения товаров влияет только на уплату таможенных платежей или на их снижение и осуществляется в этих целях, то такие действия образуют лишь преступление, ответственность за которое предусмотрена ст. 194 УК.
Драгоценные камни и драгоценные металлы относятся к предметам, запрещенным к обращению. В связи с этим они подлежат изъятию на основании п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК. Этим обусловливается невключение ст. 191 УК в перечень, предусмотренный п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК.
В литературе встречается мнение, согласно которому недостатком существующего механизма конфискации является то, что он якобы не позволяет изымать имущество в тех случаях, когда преступный характер происхождения имущества очевиден, но собрать соответствующие формальные доказательства не удалось. Представляется, что авторы такого рода суждений согласятся с тем, что для юриста слово "ясно" является синонимом слова "доказано". Концепция, признающая возможность привлечения к ответственности всего лишь на том основании, что "все ясно" и нет нужды доказывать событие преступления, виновность лица в совершении преступления и другие входящие в предмет доказывания обстоятельства, глубоко порочна. Любые принудительные меры (а конфискация имущества, исходя из содержания ст. 104.1 УК, есть принудительная мера) могут применяться лишь при наличии и на основании соответствующих доказательств.
Если органы расследования уделяют должное внимание доказыванию связи соответствующего имущества с конкретным преступлением, терроризмом или организованной преступной деятельностью, то суд в соответствии с ч. 3 ст. 81 УПК принимает решения о конфискации. Например, по уголовному делу в отношении Гололобовой и других было доказано, что обвиняемые, которые нигде не работали и не имели источников финансовых средств, тратили получаемые в результате преступного сбыта наркотиков денежные средства на приобретение автомашин, квартир, ювелирных изделий, бытовой техники. Суд согласился с представленными доказательствами и постановил конфисковать приобретенные обвиняемыми около десяти автомобилей, квартиру, ювелирные изделия и бытовую технику, а также находящиеся на их счетах денежные средства.
Применяемое в определении конфискации словосочетание "имущество, полученное в результате совершения преступления" означает, что такое имущество приобретено, произведено, добыто, взято в итоге совершения преступления. К данному имуществу относятся деньги, ценности и иное имущество в любом виде и форме - вещи, безналичные деньги (вклады), права на имущество, являющиеся предметом преступления или иным элементом состава соответствующего преступления.
На конференции в МГЮА в январе 2008 г. в очередной раз было высказано мнение о необходимости (якобы во исполнение положений международных договоров Российской Федерации) законодательно возложить на лицо, привлекаемое к уголовной ответственности, требование о доказывании законности происхождения имущества, принадлежащего ему. Следует заметить, что в соответствующих международных договорах указано всего лишь, что государства могут рассмотреть подобное требование в той мере, в какой оно соответствует основополагающим принципам их внутреннего законодательства и характеру судебного и иного разбирательства. Некоторые российские специалисты заявляют, что доказывание виновности физического лица не есть доказывание виновности имущества. Однако такого рода аргументы не согласуются со ст. 49 Конституции Российской Федерации, в соответствии с которой, применительно к сфере уголовной ответственности в отличие от других видов юридической ответственности, закрепляется презумпция невиновности. Это означает, что обязанность по доказыванию вины в совершении противоправного деяния возлагается на соответствующие государственные органы. В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 апреля 2001 г. № 7-П указано, что вопрос о распределении бремени доказывания вины иным образом может быть решен законодателем в процессе правового регулирования других видов юридической ответственности[52]. Исходя из этого бремя доказывания законности приобретения имущества при решении вопроса о гражданско-правовой ответственности возложено на лицо, обладающее данным имуществом.
Однако существенное практическое препятствие для реализации данной идеи кроется в том, как и в рамках какой процедуры (уголовно-процессуальной или гражданско-процессуальной) будет осуществляться доказывание законности приобретения имущества. А ведь для тех случаев, когда к обвиняемому применена мера пресечения в виде заключения под стражу, этот вопрос особенно актуален. Апологетам данного предложения следовало бы также задуматься над тем, насколько реально в современных условиях России простому смертному честно собрать справки о своей заработной плате за несколько лет, сколько существует реальных возможностей обхода этого требования.
Отдельные авторы полагают, что в соответствии с ч. 3 ст. 104.1 УК конфискации якобы может подлежать имущество других лиц и что установление данного факта может зависеть от усмотрения и предположения сотрудников правоохранительных органов[53]. С такой трактовкой указанного законодательного положения согласиться нельзя. В названной норме УК речь идет об изъятии предметов, полученных преступным путем и переданных лицу, знавшему об их преступном происхождении или по обстоятельствам дела обязанному и могущему знать об этом. Например, коллекционер, приобретающий по явно заниженной цене произведение искусства со следами вытравливания инвентарного музейного номера, должен понимать, что он принимает имущество, полученное в результате хищения предметов, имеющих особую ценность (ст. 164 УК). Такое лицо не может стать законным владельцем передаваемого ему предмета, поэтому в данном случае нельзя говорить об имуществе других лиц.
При конструировании ч. 3 ст. 104.1 УК законодатель использовал формулу "лицо должно было и могло знать", применяемую в ч. 3 ст. 26 УК. Соответственно этому и механизм доказывания того, что лицо, принимая имущество, должно было и могло знать о том, что оно получено преступным путем, подобен доказыванию преступлений с такой же формой вины.
Норма, закрепленная в ч. 3 ст. 104.1 УК, направлена на защиту прав добросовестного приобретателя. Она согласуется с требованиями ст. 302 ГК и Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 21 апреля 2003 г. № 6-П, в соответствии с которым права лица, считающего себя собственником имущества, не могут защищаться путем удовлетворения иска к добросовестному приобретателю[54].
Анализ имевшихся данных о судебной практике показывает, что за первое полугодие 2007 г. судебным приставам поступило для исполнения 369 приговоров судов о конфискации имущества со ссылкой на ст. 104.1 УК. Причем если суды г. Санкт-Петербурга при оформлении решения о конфискации сослались на эту статью в 66 приговорах, то суды Ленинградской области - лишь в 2 приговорах. Однако во втором полугодии 2007 г. картина изменилась. За весь 2007 г. судебным приставам поступило на исполнение около 1900 решений судов о конфискации в соответствии со ст. 104.1 УК и более 2500 решений судов о конфискации в соответствии со ст. 81 УПК. Всего же за 2007 г. от реализации конфискованного имущества было выручено более 30 млн. рублей.
Полагаем, что законными являются те приговоры, в которых в качестве материального основания лишения имущества указываются нормы гл. 15.1 УК, а процедурные аспекты соответствуют требованиям ст. 81 УПК.
В последние годы Россия активно включилась в трансграничное перемещение капиталов. Но многие государства не смогли бы выполнить запрос российских правоохранительных органов об изъятии находящегося на их территории имущества в связи с применением к осужденному конфискации-наказания в силу того, что их законодательство такого института не знает. Вместе с тем сформированный в Российской Федерации в 2006 г. механизм конфискации соответствует международным обязательствам России и сопрягается с правовыми механизмами изъятия имущества, действующими в других странах. Как показали международные семинары в Вене (сентябрь 2007 г.), в Белокурихе (ноябрь 2007 г.) и в Куала-Лумпуре (декабрь 2007 г.), в настоящее время у стран, где находится российская собственность, не имеется юридических оснований для отказа в выполнении запросов об изъятии имущества, полученного преступным путем, доходов от этого имущества или имущества, служащего совершению преступления, при наличии соответствующих судебных решений, обоснованных достаточными доказательствами.