b) Adpromissio. Гораздо чаще встречается присоединение добавочного должника – adpromissio. Главною целью такого присоединения является поручительство: за долг главного должника берет на себя ответственность другое лицо – поручитель.
Поручительство имеет в римском праве длинную и сложную историю. Мы уже упоминали о praedes и vades старого права; мы говорили о том, что в древнейшее время поручитель являлся как бы заложником: в случае неисполнения ответственность обрушивалась сразу на него и исключительно на него; тот, за кого поручитель выступил, от ответственности был свободен. Но, как сказано, институт praedes и vades нам мало известен.
Когда с несколько большим развитием деловых отношений почувствовалась и более настоятельная потребность в поручительстве, на первых порах эту потребность удовлетворяли в форме стипуляции корреальной: поручитель являлся таким же должником, как и тот, за кого он ручался, и лишь обычай требовал, чтобы кредитор при взыскании обращался сначала к главному должнику. Но затем внутренняя акцессорность поручительства начинает находить себе и внешнее выражение, причем возникают две старейшие формы поручительства – sponsio и fidepromissio. Различие между этими формами состоит только в словах, при помощи которых они заключались; юридическое же значение обеих совершенно одинаково. После вопроса главному должнику и его ответа кредитор обращался с вопросом к поручителю: "Idem spondes?" или "Idem fide tua promittis?" и получал от него соответствующий ответ: "Idem spondeo" (sponsio) или "Idem fide mea promitto" (fidepromissio).
Обе эти формы могли иметь место лишь тогда, если главное обязательство было также заключено в виде stipulatio, и лишь непосредственно после этой главной stipulatio; они представляли adpromissio в полном значении этого слова. Юридические последствия такого поручительства носят на себе следы старинного воззрения на обязательство, как на некоторую чисто личную связь: обязанность поручителя погашается с его смертью и на наследников не переходит (черты заложничества).
В связи с долговым правом вообще и вопрос о поручительстве немало занимал республиканское законодательство; мы имеем сведения о нескольких законах (неизвестной, впрочем, даты), которые пытались точнее регулировать отношения из поручительства (Gai. III. 121 и сл.). Так, lex Apuleia установила между несколькими сопоручителями нечто вроде товарищества – "quandam societatem" – по отношению к ответственности за долг: если один из них уплатит, другие должны возместить ему в соответственных долях. Lex Furia пошла далее и предоставила сопоручителям право требовать от кредитора раздела взыскания между всеми живыми и состоятельными сопоручителями. Сверх того, тот же закон установил погашение ответственности поручителя двухлетней давностью. Lex Cicereia предписала необходимость praedictio, то есть обязала должника при установлении нескольких поручительств объявлять заранее, сколько поручителей и кто они. Наконец, lex Publilia установила для поручителя, уплатившего долг, особый строгий иск против главного должника – actio depensi - о возмещении уплаченного, причем этот иск осуществлялся в форме manus injectio, и притом в ее старом и наиболее строгом виде – manus injectio pro judicato, то есть с необходимостью для защиты в выступлении vindex’a.
Однако, spondio и fidepromissio имели то существенное неудобство, что они могли обеспечивать только обязательства стипуляционные и притом должны были быть заключены тотчас же после них. Неудобно было и погашение поручительства смертью. Ввиду этого с течением времени появляется новая форма – fidejussio, свободная от этих неудобств и потому впоследствии вытеснившая старые sponsio и fidepromissio. Fidejussio представляет собою формально самостоятельную stipulatio; лишь материально она подкрепляет другое обязательство и уже безразлично какое – стипуляционное, консенсуальное и т. д. Кредитор, указав в своем вопросе то обязательство, которое обеспечивается (например, "quod mihi Titius ex empto debet"685), спрашивал поручителя: "Id fide tua esse jubes?"686, на что поручитель отвечал: "Id fide mea jubeo"687 (Gai. III. 115-117).
К fidejussio все упомянутые законы республиканской эпохи не относились, и потому развитие норм о поручительстве должно было повториться по отношению к ней заново, но, разумеется, в исправленном виде.
В течение всего классического и послеклассического периода общим правилом остается то, что кредитор при неисполнении может предъявить иск по своему усмотрению либо против главного должника, либо против поручителя. Юстиниан указом 535 г. (Nov. 1) облегчил положение последнего тем, что дал ему так называемое beneficium excussionis sive ordinis: поручитель мог требовать, чтобы кредитор сначала обратил взыскание на главного должника.
Если поручитель уплатил долг, он имеет регресс против главного должника, с каковою целью он может потребовать от кредитора при самом платеже переуступки его иска – так называемое beneficium cedendarum actionum. Старая actio depensi отпала.
Наконец, если есть несколько сопоручителей, то первоначально все они отвечали на выбор и in solidum; император Адриан предоставил, однако, и для fidejussores так называемое beneficium divisionis: тот, против кого предъявляется иск, может требовать, чтобы кредитор разделил взыскание между всеми, кто не отсутствует и не является несостоятельным (fr. 26. D. 46. 1).
Несмотря на то, что в классическом праве возникли и другие формы поручительства (так называемые mandatum qualificatum и constitutum debiti alieni), fidejussio все же оставалась до конца формой основной.
КОНТРАКТЫ ЛИТТЕРАЛЬНЫЕ
Юридическая природа литеральных контрактов заключается в том, что обязательство возникает при них не из простого соглашения сторон, а из письменной формы, в которую оно должно быть облечено.
Римское право периода республики и классических юристов знает такое литеральное обязательство в виде книжного долга. Первоначальное возникновение этой формы неясно. Некоторые ставят ее в связь с nexum (запись займов, заключенных посредством nexum, в книгах – Жирар), другие усматривают его зародыш еще в книгах понтификов, которые в древности играли до некоторой степени роль нотариусов (Безелер). Во всяком случае, эта форма является одной из ранних: ко времени Цицерона она уже старое, обычное явление.
Общая сущность этой формы состоит в следующем (Gai. III. 128--134). У римлян вообще был обычай тщательно вести свои хозяйственные книги: изо дня в день записывались приход и расход, все издержки и поступления. Эти обыкновенные записи (так называемые nomina arcaria) могли быть иногда доказательством уже существующего обязательства (иным образом возникшего), но не могли служить способом возникновения нового. Иное значение приобрели эти записи в отношениях между банкирами-профессионалами (argentarii). Наиболее частыми и типичными сделками банкирского оборота были две следующие:
а) Transscriptio a re in personam. Предположим, что между двумя лицами существуют постоянные деловые отношения. А поставляет В какие-нибудь товары и получает от него в разные сроки известные суммы. Все эти поставки и платежи записываются в приходо-расходных книгах – codices accepti et expensi – обоих участников: в книге А на странице расходов (pagina expensi) будет помечено: "тогда-то такому-то дано товаров на такую-то сумму" и т. д. (expensilatio), а на странице приходов (pagina accepti) будут помечены все получения: "тогда-то от такого-то получено столько-то" (acceptilatio). Те же статьи будут отмечены и в книге В, – но, разумеется, в обратном значении: то, что у А отмечено как полученное, у В будет помечено как издержанное. Периодически, по истечении известных сроков (год, месяц), обе стороны подводят итоги их взаимных деловых отношений, и, положим, итог оказывается остатком в пользу А на 100 (saldo на современном коммерческом языке). Тогда все прежние отделения сделки ликвидируются соответствующими пометками в книгах, а взамен их А записывает у себя на странице expensi: "дано В 100", одновременно В записывает у себя: "получено от А 100". В результате такой операции получится обязательство В уплатить [с.410] А 100; обязательство это материальными корнями своими связано со всей совокупностью прежних сделок, но формально оно от них оторвано. Все прежние отношения ликвидированы, и то, что есть теперь, является уже обязательством новым; в этом смысле мы имеем здесь действительную "переписку с отдельных res просто на личность" – transscriptio a re in personam. Новое обязательство будет уже обязательством абстрактным, и никакие возражения из прежних causae, прежних res допущены не будут. Обязанность В уплатить 100 формально вытекает теперь из записи в книгах (litterae) и потому является обязательством литеральным.
b) Transscriptio a persona in personam. Другой случай, где мы будем иметь тот же результат, состоит в следующем. А должен 100 В; В, в свою очередь, должен 100 С; по взаимному соглашению все эти лица производят соответствующие отметки в своих книгах с тем, чтобы погасить посредствующие обязательства и поставить в прямую связь А с С: А запишет у себя в графе acceptum: "получено от С 100", а С – в графе expensum: "дано А 100". Должником С будет теперь вместо В новое лицо А, и потому случай этот будет действительно transscriptio a persona in personam690. Обязательство между А и С, как и в предыдущем случае, вытекает по существу из ряда прежних отношений, но юридически оно – новое обязательство, оторванное от прежних и черпающее свою силу исключительно из записи в книгах, из litterae.
Вероятно, описанными transscriptiones книжные операции не ограничивались; возможно, было, по-видимому, и прямое установление обязательства путем занесения соответствующих записей: А, желая подарить В или оказать ему кредит, заносил в свою книгу: "получено от В 100", а В записывал: "дано А 100". Хотя в действительности никакой numeratio pecuniae не было, тем не менее обязательство существует и может быть осуществлено судом. Вероятно, далее, что в отношениях между argentarii их книги выполняли и некоторые другие функции). Вероятно, наконец, и то, что, зародившись в профессиональном обороте банкиров, литеральный контракт стал затем институтом права общегражданского. Но вообще многое в этих литеральных контрактах классического времени остается неясным, так как они сравнительно рано – уже в период империи – выходят из употребления.