Несложная и строго формальная система старого цивильного права должна была, разумеется, оказаться недостаточной, когда около половины республики экономическая жизнь Рима начала под влиянием развивающегося оборота существенно изменяться. Новые экономические условия создавали такие отношения, которые при всем искусстве интерпретаторов не могли быть втиснуты в рамки mancipatio и nexum. Нужны были новые – и притом более гибкие – формы, способные дать юридическое выражение новым отношениям. И эти формы постепенно одна за другой создаются. Мы лишены в настоящее время возможности проследить точно момент возникновения каждого из этих новых обязательств; только общий ход развития, да и то лишь в самых общих чертах, может быть обозначен.
Первым весьма важным моментом в деле усовершенствования цивильного права является возникновение формы sponsio или stipulatio. К какому времени можно отнести ее появление, мы не знаем; не подлежит только сомнению, что законы XII таблиц о ней совершенно не упоминали, а с другой стороны, мы имеем уже вполне определенное доказательство ее существования в lex Aquilia, законе около 287 г. до Р. Х., причем stipulatio упоминается здесь в одном из своих сложных видов (adstipulatio); очевидно, к этому времени она уже давнее, привычное явление. Благодаря своей абстрактной и гибкой форме, stipulatio скоро после своего возникновения стала употребляться для самых разнообразных отношений. Мы знаем уже, какое широкое применение она нашла себе даже в процессе (процесс per sponsionem, sponsio в интердиктном производстве и т. д.). По своему характеру stipulatio является как бы соединительным звеном между старым цивильным слоем и новым: с одной стороны, она еще сделка формальная, как nexum, но с другой стороны, ее форма опирается уже на простое абстрактное обещание должника, что придает stipulatio совершенно новые, старому праву неизвестные черты.
Следующий, еще более важный момент представляет возникновение формулярного процесса. Как известно, установление процесса per formulas дало в руки претора очень удобное средство придать всякому отношению юридическое значение, снабдив его formula in factum concepta. Как увидим ниже, претор широко воспользовался этой возможностью, и целый ряд обязательств получил свое признание именно таким путем. Уже выше было указано, что одной из первых мер претора в этом направлении было установление иска из pactum fiduciae – actio fiduciae, благодаря чему неисковые дотоле соглашения при mancipatia получили полную обязательственную силу. Но если здесь претор только взял под свою защиту институт старого цивильного права, то скоро затем он перешел и к созданию обязательств, этому праву даже в зародыше неизвестных.
К концу республики, по-видимому, вся система новых обязательственных отношений была уже в главных основаниях выработана, и классической юриспруденции оставалось только довершить дело детальным развитием этих оснований.
В огромной работе перестройки обязательственной системы принимали деятельное участие все факторы римского правотворчества. Среди необозримой массы республиканского законодательства мы имеем немало законов, leges, иногда весьма существенных, относящихся к гражданскому праву (lex Aquilia, законы о поручительстве и т. д.). О влиянии претора и юриспруденции было только что упомянуто. Но весьма значительная роль принадлежит и самим непосредственным участникам гражданского оборота, деловым людям. Ими самими часто намечаются пути, по которым пойдет далее претор или законодательство; в их деловых отношениях вырабатывается обычное право, которое затем под видом bona fides делается прочной юридической нормой. И можно сказать, что все позднейшие negotia bonae fidei, если не исключительно, то в значительной степени явились продуктами именно этого постепенно формирующегося обычного права.
Что касается внутренней стороны совершившейся эволюции, то она может быть сведена к следующим основным чертам.
а) Ослабление формализма. Если старое цивильное право знало только сделки формальные, но новая система рядом с ними признает уже значительное количество договоров бесформальных (контракты реальные и консенсуальные). Параллельно наблюдается ослабление формализма и в другом направлении. В старом праве форма совершенно закрывала действительную волю; сделка, совершенная под влиянием заблуждения или принуждения, была, тем не менее, ненарушима: того, что сказано, нельзя было уничтожить, хотя бы и самым ярким доказательством его несоответствия внутренней, действительной воле. Новая система обязательств, чем далее, тем все более и более обращает внимание на эту внутреннюю волю, признавая в ней, а не во внешнем ее выражении, истинную созидающую силу всякой сделки. Соответственно этому претор начинает давать возможность оспаривать сделку, заключенную под влиянием существенной ошибки, обмана, принуждения (restitutio in integrum, exceptio и т. д.).
b) Выступление на первый план имущественной стороны в обязательстве. Как было указано выше, при первом своем зарождении обязательство было строго личной ответственностью должника, причем в этой ответственности (Haftung) имущественный элемент не играл определяющей роли. Когда лицо, причинившее членовредительство, подлежало талиону, когда вор, захваченный на месте преступления, или nexus, не уплативший занятой суммы, отдавались в распоряжение кредитора, то примитивное право, устанавливавшее эти нормы, не столько думало о возмещении имущественного вреда, сколько осуществляло мысль об обязательстве, как известном личном подчинении должника кредитору. Отсюда направление взыскания на личность, а не на имущество. Мы знаем уже, что lex Poetelia в значительной степени ослабила эту личную ответственность; дальнейшие реформы в области исполнительного [с.393] производства (lex Julia de cessione bonorum, преторская реальная экзекуция) окончательно освобождают должника от личной ответственности, перенося взыскание на имущество. Вместе с тем, в формулярном процессе устанавливается принцип condemnatio pecuniaria652, и в связи с этим вырабатывается представление, что истинное, реально существующее обязательство возможно только тогда, если содержание его может быть переведено на деньги, если оно имеет какую-нибудь имущественную ценность. Вследствие этого классические юристы провозглашают: "ea enim in obligatione consistere, quae pecunia lui praestarique possunt"653 (fr. 9. 2. D. 40. 7). Таким образом, обязательство превращается в некоторое особое право к имуществу должника, в некоторую особую имущественную статью; имущественный элемент в обязательстве приобретает не только самостоятельное, но и доминирующее значение.
c) Принципиальное признание только известных обязательственных типов. Развитие новой обязательственной системы совершается не путем признания в виде общего принципа действительности всякого не противного закону договора; правило "pacta sunt servanda"654, провозглашенное впоследствии естественно-правовой доктриной и реализованное новейшими законодательствами, римскому праву до конца осталось чуждым. Следуя шаг за шагом за непосредственными запросами, предъявляемыми практической жизнью, римское право развивало свою систему обязательственных отношений путем последовательного признания отдельных договорных типов. Мало-помалу количество этих санкционированных законом типических отношений стало так велико, что почти все мыслимые житейские потребности ими могли быть удовлетворены. Тем не менее, для юридической силы договора необходимо было не только доказать наличность соглашения между сторонами, но и указать тот известный закону тип, под который оно подходит. Вследствие этого одним из наиболее частых вопросов, занимающих юристов при разборе того или другого случая, является вопрос о том, какой иск можно предъявить (qua actione?). На этом покоится и основное в римском праве деление договоров на contractus и pacta: contractus – [с.394] это признанные правом, типичные договоры; pacta – это соглашения, не подходящие ни под какой тип и потому юридической силы не имеющие: "nuda pactio obligationem non parit" 655 (fr. 7. 4. D. 2. 14).
Уже римские классические юристы пытались свести всю совокупность известных им обязательств в некоторую систему. Прежде всего, конечно, бросалось в глаза при этом возникновение обязательств или из договоров, или из правонарушений, и Гай действительно в своих "Институциях" (III. 88) говорит: "omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto"656. Но уже несколько более внимательный взгляд должен был обнаружить, что этим делением не все обязательства охватываются, и тот же Гай в другом своем сочинении (во 2-й книге Aureorum) к двум указанным категориям прибавляет третью – "aut proprio quodam jure ex variis causarum figuris"657 (fr. 1. pr. D. 44. 7). Несколько далее (в 3-й книге) в том же сочинении Гай расчленяет эти "variae causarum figurae" на две группы – quasi ex contractu и quasi ex maleficio658 (fr. 5. D. 44. 7), и в юстиниановских "Институциях" (§ 2 In. 3. 13) мы получаем уже четырехчленное деление (quattuor species): "aut enim ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio"659.
Obligationes ex contractu, в свою очередь, разделялись на 4 группы: "Harum autem quatuor genera sunt, – говорит Гай (III. 89), – aut enim re contrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensus"660. Основанием для этого деления служит различие в [с.395] самом обязывающем моменте: обязательства, юридическая сила которых вытекает уже из самого соглашения (consensu), называются контрактами консенсуальными; обязательства, юридическая сила которых возникает не из простого соглашения, а из последовавшей на основании соглашения передачи вещи (res) одним контрагентом другому, называются контрактами реальными; обязательства, возникающие вследствие известной словесной формулы (verbis), называются контрактами вербальными; и, наконец, обязательства, заключаемые в определенной письменной форме (litteris), называются контрактами литеральными. – Всякие другие договоры, как сказано, суть уже не contractus, а pacta, и, как таковые, принципиально исковой силы не имеют (они могут быть только основанием для exceptio); однако некоторые из pacta с течением времени получили также иск, и потому, в противоположность обыкновенным неисковым – "голым" (pacta nuda), обозначаются выражением pacta vestita.