Заслуживает внимания зафиксированное в УПК некоторых стран СНГ (Российская Федерация, Республика Беларусь, Республика Казахстан и др.) право обвиняемого (подозреваемого) на отвод экспертной организации в целом и ходатайство о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении [6; 10; 11]. Украинская практика нередко идет этим же путем, но правильнее будет закрепить указанное право на законодательном уровне.
Уместной является и возможность предоставления обвиняемому (подозреваемому) в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 289 Модельного УПК для государств - участников СНГ права провести альтернативную экспертизу по собственной инициативе и за свой счет и требовать приобщения ее заключения к уголовному делу [5]. Наличие такой нормы способствовало бы реализации принципа состязательности уголовного процесса.
Права, аналогичные правам обвиняемых (подозреваемых) при назначении и проведении экспертизы должны быть предоставлены и их защитникам, как это сделано, например, в ст. 198 УПК РФ [11].
Следует отметить, что действующий УПК Украины вообще не устанавливает паритета прав участников уголовного процесса, имеющих противоположные собственные интересы - обвиняемого (подозреваемого) и потерпевшего. Права первых мы только что рассмотрели. Что касается потерпевших, то они во время назначения и проведения судебных экспертиз вообще не имеют никаких специальных прав. По действующему уголовно-процессуальному законодательству потерпевший ходатайствует о проведении определенной экспертизы, а с постановлением о ее назначении и заключением эксперта может ознакомиться лишь по окончании досудебного следствия. По нашему мнению, это - грубое нарушение основополагающих принципов уголовного процесса. В законе следует установить права потерпевшего при назначении и проведении экспертизы, аналогичные тем, которые имеет обвиняемый (подозреваемый). Этим путем уже пошли законодатели Беларуси, Казахстана и других стран. В России права потерпевшего несколько уже: он имеет право знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы, заключением эксперта, а также заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении [11].
Возможно также проведение судебной экспертизы относительно лица, которое на момент ее проведения имеет статус свидетеля. Должно ли такое лицо иметь определенные права и обязанности? И.Л. Петрухин справедливо отмечает, что пассивная роль свидетеля в уголовно-процессуальных правоотношениях не исключает его активного участия во время проведения экспертизы [12, с. 15]. А.В. Дулов замечает, что процессуальные права и обязанности участников процесса во время проведения экспертных исследований, где объектом является живой человек, отличаются от их прав и обязанностей во время проведения исследований, где объектом являются вещественные доказательства [13, с. 74].
В России свидетель, относительно которого проводилась судебная экспертиза, вправе лишь знакомиться с заключением эксперта [11]. В Беларуси, Казахстане, Кыргызстане права свидетелей, относительно которых проводится экспертиза, аналогичные соответствующим правам обвиняемых (подозреваемых) и потерпевших [6; 10]. Такая позиция видится нам более приемлемой. Кроме того, аналогичные права должны иметь и представители потерпевших.
С производством судебной экспертизы тесно связан вопрос об отобрании образцов для экспертного исследования. В соответствии со ст. 199 УПК Украины в случае необходимости следователь имеет право вынести постановление об изъятии или отобрании образцов почерка и других образцов, необходимых для экспертного исследования. Об отобрании образцов составляется протокол [2].
Следует отметить, что действия, которые совершаются во время отобрания определенных образцов, могут восприниматься неоднозначно. Т.Н. Москалькова отмечает, что моральный вред, который причиняется при получении образцов для экспертного исследования, связан с распространенными представлениями об унижении достоинства самим фактом изъятия образцов и связанными с этим медицинскими манипуляциями. Получение слепков зубов, образцов волос, соскобив из-под ногтей, отпечатков пальцев, а тем более изъятие для сравнительного исследования продуктов жизнедеятельности человеческого организма - слюны, секрета молочной железы, мазков или получения спермы и др. - чаще всего воспринимается гражданами как оскорбление или унижение их чести и достоинства [14, с. 68].
В соответствии с действующим украинским уголовно-процессуальным законодательством, не допускаются действия, унижающие достоинство лица или опасные для его здоровья, при освидетельствовании и воспроизведении обстановки и обстоятельств события [2]. Следовательно, для отобрания образцов для экспертного исследования такого запрета не установлено.
Вполне реальной является ситуация, когда лицо, относительно которого вынесено постановление об отобрании образцов для экспертного исследования, отказывается такие образцы предоставить. Вопрос о принудительном получении таких образцов законом не регламентирован.
Комментаторы УПК Украины разрешают этот вопрос по-разному. Авторы научно-практического комментария УПК под общей редакцией В.Т. Маляренко и Ю.П. Аленина отмечают, что в случае отказа предоставить образцы, они могут быть получены принудительно. Принудительное отбирание образцов производится в присутствии понятых. При этом недопустимы действия, унижающие достоинство лица или опасные для его здоровья. Получение образцов, связанное с обнажением тела живого лица, как правило, проводит лицо того же пола [15, с. 486]. На основании чего авторами комментария сделаны такие выводы, не понятно. Особенно удивляет фраза как правило. В.М. Тертышник отмечает, что принудительное изъятие образцов для экспертного исследования может осуществляться только по постановлению следователя с соблюдением гарантий защиты прав и свобод человека [16, с. 678]. В научно-практическом комментарии под общей редакцией В.Т. Маляренко и В.Г. Гончаренко вопрос о принудительном получении образцов для экспертного исследования вообще не рассматривается [17, с. 446]. В учебнике по криминалистике под редакцией Р.С. Белкина отмечено, что о принудительном отобрании образцов для экспертного исследования лишь делается отметка в протоколе [1, с. 674].
УПК России и Беларуси принудительного отобрания образцов для экспертного исследования не предусматривают [10; 11]. А вот в уголовно-процессуальном законодательстве Казахстана, Узбекистана, Латвии такая процедура регламентирована. В соответствии со ст. 263 УПК Республики Казахстан у подозреваемого, обвиняемого образцы для экспертного исследования могут быть получены принудительно по постановлению следователя. У потерпевшего и свидетеля образцы для экспертного исследования могут быть получены только с их согласия, за исключением случаев, когда на данном действии настаивает подозреваемый, обвиняемый для проверки показаний, которые разоблачают его в преступлении, а также при необходимости получить образцы для диагностики венерических и других инфекционных заболеваний, если такая диагностика имеет значение для дела. Такие образцы получаются с санкции прокурора или по решению суда [6]. Ст. 9 Уголовно-процессуального закона Латвийской Республики предусматривает получение образцов, необходимых для сравнительного исследования, в принудительном порядке только по постановлению следственного судьи, а в безотлагательных случаях, когда имеется угроза уничтожения или их повреждения в определенное время - они могут быть получены с согласия прокурора с обязательным сообщением на следующий рабочий день следственному судье и предоставлением ему всех материалов, которые обосновывают необходимость и неотложность такого следственного действия [18, с. 297].
Учитывая зарубежный опыт, Т.В. Каткова предлагает закрепить в УПК Украины процедуру отобрания образцов для экспертного исследования у подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля и предлагает ее формулировку [18, с. 298]. Она считает, что в принудительном порядке такие действия должны выполняться по постановлению судьи на основании представления следователя, согласованного с прокурором, а в безотлагательных случаях, когда образцы должны быть уничтожены, следователь, лицо, осуществляющее дознание, отбирает их в принудительном порядке, о чем составляет мотивированное постановление и протокол, и в суточный срок сообщает прокурору и судье [18, с. 298]. По нашему мнению, такая норма безусловно должна существовать с определенными уточнениями. Во-первых, следует отметить, что запрещено получать образцы способами, которые причиняют лицу значительные страдания и опасны для его жизни и здоровья. Во-вторых, необходимо установить сроки для согласования с прокурором и рассмотрения судьей представления о необходимости принудительного получения образцов для экспертного исследования. Мы считаем, что одних суток для каждого из них будет достаточно. В-третьих, следует уточнить формулировку отобрания образцов в безотлагательных случаях: образцы не должны, а могут быть уничтожены. В-четвертых, мы (по аналогии с безотлагательным проведением обыска) не видим необходимости сообщать о безотлагательном принудительном получении образцов судье. Непонятно, какой именно судья из числа тех, кто работает в данном суде, должен быть поставлен в известность, и почему он, а не другой? Кроме того, что должен делать судья, получив сообщение и выяснив, что произошло нарушение закона? УПК никаких полномочий в подобных случаях судье не предоставляет. Можно, конечно, их судье предоставить, но зачем дублировать функции прокурора? В-пятых, следует определить процедуру отобрания образцов для экспертного исследования у несовершеннолетних, невменяемых и ограниченно вменяемых лиц. Согласие на это должны давать их законные представители (для невменяемых и ограниченно вменяемых такого субъекта следует ввести в процесс [19, с. 157]). Принудительное отобрание образцов у указанных лиц следует проводить на общих основаниях. В-шестых, остается неопределенным вопрос о количестве образцов, которые необходимы для сравнительного исследования. По нашему мнению, оно также должно быть регламентировано. Это можно сделать, предусмотрев необходимость представления эксперта для отобрания образцов, где бы оговаривалось их необходимое количество, условия отобрания и потребность в участии при этом эксперта или специалиста.