Обычное право казахов знало понятия дозволенного и недозволенного хищений.
Так, например, в Ереже Чарского съезда биев 1885 г., к дозволенным хищениям относилась барымта, воровство имущества деда или дяди внуками и племянниками, имущества отца сыном и т.д., за совершение которых – не наказуются и имущество не возвращается.
Несмотря на суровое отношение казахского народа к воровству и жестокие нормы обычного права, предусматривавшие ответственность за него, оно являлось довольно распространенным явлением.
Предметом воровства в казахском обществе, в большинстве случаев, являлся скот. Кража других предметов была редким явлением. Скотокрадство в основном совершалось профессиональными ворами – конокрадами, зачастую находившимися под покровительством господствующего класса. Казахские баи с целью мести, междоусобной вражды или из других корыстных соображений сами, нередко, организовывали скотокрадство, особенно конокрадство.
По нормам обычного права казахов, действовавшим в 30-х годах XIX века, строгость наказания за воровство различалась в зависимости от характера предмета и цены украденного, повторности и от того, совершено оно одним человеком или группой лиц.
Так, согласно нормам «Жеті-жарғы», за хищение скота назначался «аип» в размере трех тогузов, а за хищение других предметов «аип» взыскивался до трехкратного размера действительной стоимости украденного предмета.
В обычном праве казахов установление ответственности за грабеж мы находим в «Сборнике казахского адата» (1824). Именно в них присутствовали некоторые разграничения понятия грабежа от понятия кражи. По нормам обычного права под грабежом подразумевался всякий насильственный захват чужого имущества, не подпадающий под понятия «барымты», а также организованные вооруженные нападения на аул и т.п. В свою очередь, кража и грабеж влекли за собой одинаковые наказания.
Кража же, прежде всего, получила свою характеристику и законодательное закрепление через понятие «воровство», которое не различалось и от гражданского правонарушения. В законодательстве царского правительства и в некоторой дореволюционной буржуазной литературе существовало утверждение, якобы казахи не различали воровство от гражданских правонарушений. По этим соображениям царское правительство «Уставом о сибирских киргизах» 1822 г., «Положением по управлению оренбургскими киргизами» 1844 г., «Временными положениями» 1867-1868 гг. и некоторыми другими законодательными актами относили к «исковым» все дела, связанные с воровством, совершаемым среди казахского населения.
Взгляды царского правительства на воровство, имевшее место среди казахов, составляли часть его общих взглядов на казахский народ, якобы находившийся на крайне низком уровне общественного развития. Эти взгляды нашли свое отражение в работах некоторых авторов, преимущественно у царских чиновников.
Так, например, А.Р. Витевский, П.О. Рычков и другие без разбора голословно заявили о том, что у казахов воровство и разбой «не считается за порок», что казахи воровство рассматривают как «удальство» и «подвиг» [35. c.54].
Вместе с тем, казахский народ с суровой беспощадностью карали воров.
В.И. Даль приводит один достоверно известный ему пример, относящийся к I половине XIX века. «В одном ауле киргиза соседнего рода, – писал В.И. Даль, – который подполз высматривать и выжидать удобного для воровства, часа, избивши его нагайками в один биток, посадили связанного по рукам и ногам, позднею осенью, в мороз по шею в воду. Его вытащили из воды только на другое утро, когда находившийся там случайно с отрядом офицер наш приказал вынуть труп мученика. Но он, к всеобщему удивлению, был еще жив, тело его побагровело и посинело…» [36. c.54].
Обычно под грабежом понималось ограбление одного или двух людей, находившихся в пути следования. «Так, под словом грабеж,- говорится в сборнике казахского адата, опубликованном во II половине XIX века Л. Баллюзеком, – киргизы разумеют те эпизоды хищнической жизни, когда хищничество ограничивается ограблением одного или двух путников, пробирающихся из одних аулов в другие, и называется тунау, т.е. отобрание платья и лошади под путником». Под понятие грабежа также подходили отдельные случаи, когда виновный, ворвавшись в чужой дом, насильственно захватывал имущество собственника.
Отличительной чертой грабежа являлось применение насилия. Но если насильственный захват имущества сопровождался нанесением ран, то наказание назначалось за два преступления, т.е. за грабеж и нанесение ран. По нормам обычного права, действовавшим в первой половине XIX века, грабеж влек меньшее наказание по сравнению с кражей.
Так, в «Сборнике казахского адата» 1824 г. говорится, «…кто на пути кого ограбит вооруженную рукою, то ограбленное возвращается сполна и сверх того платит в штраф лошадьми халат» [37. c.61].
Не только обычное право казахов, но и древние юридические памятники некоторых других народов ответственность за грабеж устанавливали слабее, чем за кражу. Исследователи истории права различных народов объясняют это положение тем, что на более ранних этапах развития классового общества, когда государственный аппарат был недостаточно развит, «каждый полагался на свои личные силы, тайный вор возбуждал гораздо большее отвращение и более казался опасным, чем тот, кто открыто шел к своей цели». Возможно, на ранних этапах развития классового общества такого рода взгляды имели место у отдельных народов, и эти взгляды являлись причинами меньшей наказуемости грабежа по сравнению с кражей.
Т. Культелеев писал, что в этом вопросе исследователи истории права не учитывают еще одну важную особенность грабежа как уголовно-наказуемого деяния. В условиях патриархально-феодальных отношений у различных народов грабеж обычно совершался большими группами людей и сопровождался набегами на соседние племена или на другие общины с захватом в крупных размерах чужого имущества, угоном скота, насилием над личностью и т.д. Зачастую грабеж носил характер межродовой распри и феодальных войн. У казахов, киргизов, туркмен и некоторых других народов Центральной Азии грабеж в прошлом переплетался с «барымтой», т.е. с самовольным осуществлением потерпевшей стороны права мести над обидчиками» [38. c.63].
Грабежом, как и барымтой, занимались те, кто располагал достаточной силой и средствами. Казахские феодалы, уверенные в безнаказанности своих действий, насильственно захватывали зимовки, скот и другое имущество у крестьян-середняков и бедняков. Такого рода ограбления не преследовались в уголовном порядке. Грабеж, совершенный большими группами людей на почве феодальной междоусобицы, также не преследовался в уголовном порядке, а решался превосходством сил враждующих сторон или на собраниях общин. В условиях патриархально-феодальных отношений почти каждый случай грабежа приводил к массовому преследованию виновного потерпевшей стороной, а поэтому совершение его в одиночку было редким явлением.
Составители «Сборника казахского адата» 1824 г., говоря о меньшей наказуемости грабежа по сравнению с кражей в нормах казахского обычного права, вероятно, имели в виду именно того рода грабеж, совершаемые отдельными лицами.
Таким образом, меньшую наказуемость грабежа по сравнению с кражей, на наш взгляд, надо объяснить не только воззрениями на грабеж, как на сравнительно менее опасное преступление, но и его классовым и политическим характером при патриархально-феодальном строе у различных народов.
В связи с присоединением Казахстана к Российской империи и принятием Устава М. Сперанского (1822), дела, в которых разбирался грабеж, были изъяты из подсудности суда биев и переданы общеимперским судам. При этом в законодательстве царского правительства различались понятия грабежа, совершаемого с насилием и без него. Грабеж, совершаемый без насилия, т.е. открытое похищение чужого имущества, подлежал разбирательству суда биев.
Под влиянием изменений, происшедших в области социально-экономических отношений в Казахстане, приведших, в частности, к ликвидации междоусобиц, и под воздействием уголовного законодательства царизма к началу II половины XIX века грабеж, совершаемый большими группами людей, стал редким явлением среди казахского населения. Со II половины XIX века грабеж стал проявляться, главным образом, в виде открытого похищения чужого имущества с применением или без применения насилия, совершаемого одним или несколькими лицами. Вместе с тем в обычном праве казахов стало четко различаться понятие грабежа от понятия кражи.
В «Сборнике казахского адата», опубликованном во II половине XIX века П. Маковецким, указывалось: «…насилие как составляющий отличительный признак грабежа. Выделяется у киргизов в самостоятельное преступление, влекущее за собой отдельное наказание. Некоторые различия имеются, впрочем, и в названиях: грабитель называется «зорлауши», т.е. берущий силой, а похищающий вещь тайно «ұры», т.е. вор» [39. c.77].
Таким образом, отличительными признаками грабежа от кражи по нормам обычного права стали насилие и открытый характер похищения.
Наказуемость грабежа по нормам обычного права II половины XIX века была установлена не слабее, а иногда даже строже, чем за совершение кражи. В «Сборнике казахского адата», опубликованном во II половине XIX века Л. Баллюзеком, говорится: «…в случае открытия (т.е. грабежа) наказывается верх возвращения ограбленного и отобрание из-под всех ограбивших хищников лошадей, равно оружия и платья с них, тогузами: из которых один идет в пользу ограбленного, один – в хандык и один – в бийлик, жасаул-ақы и дауче ге жип-кесер. Затем взыскивается вознаграждение или суюнча в пользу того, кто открыл хищника».