Между двумя указанными группами ценностей возникает коллизия, их одновременное сохранение невозможно, поэтому в основе решения должен лежать баланс интересов. В приведенных примерах, где тайна является абсолютной, предпочтение отдается первой группе интересов (ценностей), ибо нетрудно представить, что будет с правом обвиняемого на защиту, если обязать адвокатов сообщать следователям и судьям сведения, которые им стали известны из конфиденциальных бесед с подзащитным, под страхом в противном случае привлечь к уголовной ответственности за отказ от дачи показаний.
Другие виды тайны не являются абсолютными, так как интересы правосудия важнее необходимости соблюдать тайну. Например, в ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан содержится специальная оговорка, что сведения, составляющие врачебную тайну, должны быть предоставлены по запросу органов дознания и следствия, прокурора и суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством, аналогичное положение, касающееся тайны усыновления, имеется в ст. 12 Федерального закона от 15 ноября 1997 г «Об актах гражданского состояния»[103].
Для применения нормы об отказе от дачи показаний не имеет значения категория преступления, о котором должны быть даны показания. Вряд ли такое решение является правильным. И.В. Дворянсков предложил ограничить ответственность и дополнить диспозицию ст. 308 УК указанием на отказ от дачи показаний только по уголовным делам о тяжком или особо тяжком преступлении. Предложение представляется вполне разумным. Достаточно сравнить ст. 308 УК со ст. 316 УК, которая предусматривает ответственность за заранее не обещанное укрывательство только особо тяжких преступлений Укрывательство более опасно, чем отказ от дачи показаний, - в первом случае лицо создает, помехи раскрытию преступлений, во втором лишь не содействует установлению преступника. Следовательно, пределы ответственности за отказ не должны распространяться на более широкий круг преступлений, чем при укрывательстве[104]. Кроме того, законодательство последнего времени ориентировано на ограничение обязанностей граждан оказывать содействие в раскрытии преступлений под страхом уголовной ответственности за неисполнение таких, обязанностей, о чем свидетельствует декриминализация недонесения в УК РФ по сравнению с УК РСФСР 1960 г. Поэтому правомерным было бы исключение ответственности за отказ от дачи показаний по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести, а возможно, и о тяжких преступлениях, оставив в ст. 308 УК указание только на особо тяжкие преступления.
Л.В. Лобанова внесла еще более радикальное предложение - вообще декриминализировать отказ от дачи показаний. Аргументами в пользу такого решения являются, во-первых, то, что данный вид бездействия, как правило, не причиняет существенного вреда интересам правосудия, во-вторых, то, что государство еще не создало систему мер, обеспечивающих безопасность свидетелей и других субъектов процесса, в-третьих, то, что норма об отказе от дачи показаний на практике почти не применяется, наконец, то, что ответственность за это деяние не предусмотрена в законодательстве ряда стран - Австрии. Италии. Швейцарии[105].
Приведенные аргументы имеют под собой определенные основания, однако недостаточны для того, чтобы отменить уголовную ответственность за отказ от дачи показаний. Если принять предложение И. А. Дворянскова и ограничить пределы действия нормы только тяжкими (или особо тяжкими) преступлениями, то возможность причинения существенного вреда интересам правосудия становится вполне вероятной. Редкое применение нормы — вообще не довод, подобных норм довольно много, в том числе и среди касающихся преступлений против правосудия. Опыт других стран не всегда можно перенести на российскую почву, следует учитывать менталитет населения, значительная часть которого еще не осознала важность сотрудничества с органами власти в борьбе с преступностью, да и авторитет правоохранительных, органов пока довольно низок.
Наиболее убедительным представляется соображение о том, что еще не создана система обеспечения безопасности свидетелей, а если государство не в состоянии этого сделать, то оно не должно обязывать граждан давать показания.
Однако и в настоящее время этот недостаток можно ликвидировать или, по крайней мере, смягчить, обратившись к общепринятому положению о том, что ответственность за отказ от дачи показаний не наступает, если имелись уважительные причины отказа. Такими причинами иногда называют обстоятельства, исключающие или оправдывающие неявку для дачи показаний, например, болезнь, отсутствие транспортного сообщения и иные случаи фактической невозможности явиться по вызову. Но, во-первых, в приведенных примерах нет всех признаков деяния, так как общим условием ответственности за бездействие является возможность совершить требуемое действие, которая в подобных ситуациях отсутствует. Во-вторых, строго говоря, налицо не отказ, а уклонение от дачи показаний, ответственность за которое, как выше указывалось, в УК РФ в отличие от УК РСФСР 1960 г. не предусмотрена.
Поэтому обратимся к отказу от дачи показаний ввиду угроз и вызванной ими боязни мести со стороны преступника или других лиц. В подобных случаях вопрос об ответственности или освобождении от нее необходимо решать на основе общих правил о наличии обстоятельств, исключающих преступность деяния Схожим является случай психического принуждения, о котором говорится в ч 2 ст. 40 УК с отсылкой к норме о крайней необходимости (ст. 39 УК) На это уже было обращено внимание в литературе[106]. В подобных ситуациях имеются основания для применения ст. 39 УК, которая освобождает от ответственности за вред, причиненный охраняемым уголовным законом интересам, если он был причинен для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица, если эта опасность не могла быть устранена другими средствами и если при этом не было допущено превышения пределов крайней необходимости, что подразумевает причинение вреда равного или более значительного, чем предотвращенный. Все эти признаки можно наблюдать в анализируемой ситуации вред правосудию в результате отказа от дачи показаний причиняется для устранения опасности, угрожающей жизни и здоровью свидетеля, подвергшегося угрозам, эту опасность нельзя устранить другими средствами (здесь решающее значение будет иметь отсутствие системы безопасности и эффективной зашиты свидетелей со стороны государства), а сам вред правосудию меньше, чем потенциальный вред жизни и здоровью, которые представляют собой более важные ценности.
Выше говорилось, что ст. 51 Конституции РФ объединяет привилегию от самообвинения («никто не обязан свидетельствовать против себя самого») и свидетельский иммунитет («никто не обязан свидетельствовать против своего супруга и своих близких родственников»). Несмотря на определенное сходство (освобождение от обязанности свидетельствовать), между привилегией и иммунитетом имеются существенные различия по содержанию, кругу лиц на которых они распространяются, и правовым последствиям.
Привилегия распространяется на показания в уголовном процессе о собственных неправомерных действиях, а в гражданском процессе обладателями привилегии являются те, кто лично заинтересован в исходе дела (истцы, ответчики, третьи лица). Заключается же привилегия в том, что указанные лица не подлежат ответственности ни за ложные показания (ст. 307 УК), ни за отказ от дачи показаний (ст. 308 УК). Свидетельский иммунитет, в отличие от привилегии, касается только тех, кто сам не совершал неправомерных действии либо не является лично заинтересованной стороной (в гражданском процессе). Иммунитет предоставляет право только отказаться от дачи показаний, но не освобождает от ответственности за дачу ложных показаний. Поэтому если супруг или близкий родственник соглашается давать показания, но говорит неправду, то он может быть привлечен к ответственности за лжесвидетельство по ст. 307 УК на общих основаниях. Аналогичным образом могут отвечать за дачу ложных показаний и лица, указанные выше (депутаты, адвокаты и др.), если они согласились дать показания в качестве свидетелей или потерпевших.
Субъективная сторона заключается в прямом умысле: виновный сознает, что отказывается от дачи показаний, и желает этого. Мотивы могут быть любыми и не имеют значения для квалификации содеянного.
Отказ от дачи показаний имеет сходство с дачей ложных показаний (ст. 307 УК), так как они посягают на один и тот же объект. В то же время между ними имеются существенные различия. Основное из них в том, что отказ выражается только в бездействии, а ложные показания, как правило, заключаются в действии, но могут быть даны и путем бездействия, о чем было сказано выше, при анализе объективной стороны отказа.
Разглашение данных предварительного расследования может быть отнесено к числу деяний, посягающих на общественные отношения, являющиеся предпосылками для осуществления процессуальных функций. Ведь одним из условий для беспрепятственного расследования по делу служит сохранение тайны следствия и дознания. В литературе, верно, подмечено, что разглашение сведений, которыми располагают соответствующие органы, «мешает обнаружению и закреплению доказательств и. в конечном счете, установлению истины по делу»[107]. В то же время опасность преступления, предусмотренного ст. 310 УК, можно усмотреть и в другом, на что обращает внимание В.М. Жуковский. Автор пишет: «Неразглашение (тайна) данных предварительного следствия выступает важнейшей предпосылкой независимости следователя. Доступ к подобным данным позволяет не только определить, что сделано следователем и каких результатов он достиг, но и прогнозировать его дальнейшее поведение... Без хотя бы минимальной осведомленности такого рода не может быть сколько - нибудь целенаправленного, а значит, результативного воздействия на следователя, в связи, с чем гарантии неразглашения данных предварительного следствия уместно рассматривать в качестве гарантии независимости следователя»[108].