Таким образом, в философии является общепризнанным положение, согласно которому информацию невозможно представить без какой-либо материальной основы, она является атрибутом (свойством) материи и неотделима от нее. Информация идеальна по содержанию и материальна по форме. Однако это положение не всегда учитывается при закреплении режима информации, что создает трудности при решении целого ряда проблем уголовного права. Например, в зависимости от того, будет ли признаваться информация имуществом или нет, будет решаться и вопрос о квалификации общественно опасных посягательств на нее. В российском же законодательстве правовой режим информации урегулирован недостаточно четко. Так, Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК) (ст.128) считает информацию самостоятельным объектом гражданских прав наряду с имуществом, работами и услугами, результатами интеллектуальной деятельности и нематериальными благам. Следовательно, гражданское законодательство не признает информацию имуществом. Это связано с отрицанием цивилистами возможности распространения на информацию и информационные ресурсы как на нематериальные объекты института права вещной собственности. Российское гражданское законодательство предполагает, что информация и информационные ресурсы должны иметь специализированный режим в товарном обороте. Однако это общее положение не выдерживается уже в самом ГК. Если служебная и коммерческая тайны, как определенный вид информации, являются самостоятельным объектом прав (положения ст.128 ГК конкретизируются в ст.139 ГК), то такой вид информации, как личная и семейная тайна, считается одним из нематериальных благ (ст.150 ГК).
В Федеральном законе "Об информации, информатизации и защите информации" документированная информация признается элементом состава имущества, на которое распространяется право собственности. В данном случае имеется в виду конкретный документ или конкретные документы в отдельных информационных системах. Распространение на информацию режима вещной собственности находит свое отражение в ряде других нормативно-правовых актов (например, в Основах законодательства РФ об архивном фонде и архивах от 7 июля 1993 г. № 5341-1[13], в Федеральном законе 19 июля 1998 г. № 113-ФЗ "О гидрометеорологической службе"[14], в Постановлении Правительства РФ от 29 сентября 1997 г. № 1252 "Об утверждении Порядка предоставления гражданам и юридическим лицам информации о лесном фонде, являющейся федеральной собственностью"[15]. Представляется недостаточно обоснованной позиция, высказываемая некоторыми авторами, что "в результате документирования происходит как бы материализация и овеществление сведений"[16], в связи с чем они могут быть признаны имуществом. Так же как закрепление права на имущество в определенных документах не превращает его в предметно-натуральную категорию, так и фиксирование информации на определенном носителе не делает ее материальным объектом. Информация обладает рядом признаков (свойств), отличающих ее от вещных, материальных объектов: а) известная самостоятельность информации по отношению к своему носителю; б) возможность многократного использования одной и той же информации; в) ее неисчезаемость при потреблении; г) сохранение передаваемой информации у передающего субъекта[17]. И это отличие информации от материальных вещей находит свое отражение в ряде нормативно-правовых актов. Например, ст.10 Закона РФ "О государственной тайне" определяет порядок ограничения прав собственности на информацию в связи с ее засекречиванием. Между органом государства и собственником информации заключается договор о ее передаче. Однако, учитывая то обстоятельство, что у передающего субъекта эти сведения сохраняются, законодатель предусматривает для него обязанность по их нераспространению. В связи с этим несколько уязвимой представляется отсылка Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" к гражданскому законодательству по поводу регулирования права собственности на информацию (ч.1 ст.6), поскольку само гражданское законодательство не считает информацию имуществом и не распространяет на нее вещное право. Перечисленные же выше нормативно-правовые акты, регулирующие режим документированной информации как объекта собственности, являются, в основном актами административного законодательства, затрагивающими проблему собственности с точки зрения распределения сфер ведения Российской Федерации и ее субъектов или вопросы ответственности отдельных видов органов за использование государственных информационных ресурсов.
Часть 2 ст.1 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" предусматривает, что этот закон не затрагивает отношений, регулируемых Законом РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах"[18]. Не ясно, что имел в виду законодатель. Это может означать либо то, что оба эти закона имеют самостоятельные сферы действия, либо то, что Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации", не затрагивая отношений по созданию авторской продукции и ее использованию, которые регулируются авторским правом, тем не менее включает документированную информацию, содержащую авторское произведение, в информационные ресурсы страны. Наиболее обоснованным представляется второе толкование. Из положений Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах" можно сделать вывод, что объектом регулирования данного нормативно-правового акта является смысл информации. Главное, чтобы форма представления подобной информации позволяла иным лицам ознакомиться с произведением (это может быть и устная форма).
В законодательстве и в юридической литературе существуют две крайности при рассмотрении информации и ее носителя. В ряде случаев признание неразрывной связи информации и материального носителя приводит к отождествлению идеальной информации с ее материальным носителем, в результате чего сама информация считается материальным объектом (в частности, имуществом). В других случаях, считается, что информация может существовать в идеальном виде, без материального носителя (например, при устном ее распространении). Этих двух крайностей следует избегать. Как уже не раз отмечалось, информация всегда имеет свою материальную основу, свой источник, без которого она не существует, но это не означает, что информация является вещью материального мира. Иногда бывает неважно, на каких именно носителях зафиксированы те или иные сведения, и здесь можно рассматривать информацию в качестве самостоятельной субстанции. "Самостоятельное рассмотрение информации и ее носителя, принятие их как объектов, независимых один от другого, необходимо тогда, когда речь идет о специфических условиях, возникающих из жизненных потребностей, в рамках соответствующих общественных отношений. В одних случаях потребности делают необходимым правовое регулирование информационной стороны объекта, а в других случаях - вещественной стороны того же объекта. На что будет направлена мысль законодателя, зависит от поставленной им цели"[19].
Теория уголовного права также не избежала двух указанных крайностей при решении вопроса, что является предметом преступления: информация или ее носитель. Необходимо отметить, что положение, согласно которому предметом преступления могут быть только вещи материального мира, претерпело в последнее время ряд изменений. Так, предметом преступлений против собственности всегда считались вещи. Под вещью понимается материальный объект внешнего мира. Однако практически большинство ученых признают, что предметом мошенничества может быть право на какую-либо вещь (например, на квартиру) [20], а в ст.163 УК прямо указаны в качестве предмета вымогательства права на имущество, а также действия имущественного характера. Таким образом, предметом преступления признаются юридическая категория и услуги, то есть нематериальные объекты. Многие авторы предметом преступления признают и информацию[21]. Так, традиционно по предмету различают два вида шпионажа. Предметом первого вида шпионажа признают сведения, составляющие государственную тайну, предметом второго - иные сведения, используемые в ущерб внешней безопасности РФ. Кроме того, предметом выдачи государственной тайны (ст.275 УК) или ее разглашения (ст.283 УК) считают сведения, составляющие государственную тайну. Предметом преступления, предусмотренного ст.137 УК (нарушение неприкосновенности частной жизни), являются самые различные сведения, составляющие его личную или семейную тайну. В данном случае информация признается предметом преступления. В связи с этим некоторые авторы, определяя понятие предмета в общем плане, включают в него интеллектуальные ценности[22]. По мнению И.А. Юрченко, эта позиция представляется не вполне обоснованной. Как правило, понятие предмета преступления связывается с двумя признаками: 1) это то, в связи с чем или по поводу чего совершается преступление; 2) это то, на что можно оказать непосредственное воздействие. Второй признак не менее важен, чем первый, поскольку именно с его помощью можно описать механизм совершения преступления. Даже если считать предметом интеллектуальные ценности, то следует признать, что воздействовать на них можно только через те материальные объекты, с которыми они связаны. Это же положение относится к информации. Преступное посягательство на нее можно совершить только путем воздействия на ее источник (носитель). Но это не означает, что предметом преступления следует признавать носитель информации, поскольку преступное посягательство совершается в связи с теми или иными сведениями, а не по поводу их носителя. Следовательно, двумя этими признаками, характеризующими тот или иной объект как предмет преступления, не обладает ни сама информация, поскольку на нее нельзя воздействовать непосредственно, ни носитель информации, поскольку не по поводу него совершается общественно опасное деяние. Оба эти признака в совокупности можно применить только по отношению к такой категории, как "информация, закрепленная на материальном носителе"[23].