Поэтому в ст. 163 УК следовало сохранить этот квалифицирующий признак, причем без указания па значительный ущерб.
Последний вид простого вымогательства представляет шантаж, который определяется как угроза распространения сведений, позорящих потерпевших или его близких, либо иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких. Само по себе понятие шантажа является достаточно широким и потому отличается от понятия собственно вымогательства. Шантаж есть эксплуатация человеческой слабости, легкомыслия или нужды во всем многообразии общественной жизни. Эта эксплуатация может и не носить имущественного характера, а преследовать иные цели.
Законодателем предпринята попытка усовершенствования понятия шантажа как способа вымогательства: под таковым теперь следует понимать и угрозу распространения иных сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких.
Непременная связь угрозы распространения таких сведений, во-первых, с существенным вредом, а во-вторых, с законными интересами и правами потерпевшего сводят упомянутую попытку почти к нулю. Оценка «пригодности» такой угрозы связана с определением важности охраняемого права, предопределяющего размеры вреда при его нарушении.
В свете сказанного оценочный подход при определении реальности шантажа имеет и этический аспект: как, например, установить параметры предполагаемого или причиненного вреда в случае распространения или угрозы распространения сведений, составляющих тайну усыновления, данные о наличии у потерпевшего заболевания, тайну денежного вклада, факты о его личных слабостях, странных привычках, осведомительстве. Определяющим же для потерпевшего является важность сведений лично для него, а не формальная принадлежность к важным и защищаемым законом (что за редким исключением нигде не регламентировано и ничем не гарантировано). Не существует права па неразглашение сведений об упущениях по службе, совершенном преступлении, доносительстве и т. п. Потерпевший при передаче требуемого может руководствоваться и не чувством стыда, лежащего в основе позора, а нежеланием быть предметом обсуждения, виновником принимаемых решений, не всегда удобных для окружающих и т. п.
При буквальном толковании понятия шантажа как вида вымогательства, даваемом в ст. 163 УК, создается впечатление, будто перечень таких сведений весьма не велик. Однако в реальной действительности это не так. Пробел в праве сохранился. Следует ожидать, что суды еще какое-то время, расширительно подходя с ведома Верховного Суда к перечисленным признакам об упомянутых сведениях, будут выносить приговоры до момента, когда это станет предметом принципиального разбирательства (например, в Конституционном Суде Российской Федерации) или законодательных изменений.
В соответствии с руководящими разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о вымогательстве» от 4 мая 1990 г. № 3 с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума от 18 августа 1992 г. № 10, в редакции постановления Пленума от 21 декабря 1993 г. № 1, позорящими считаются сведения о совершенном потерпевшим или его близкими правонарушении, а также иные сведения, оглашение которых может нанести ущерб чести и достоинству потерпевшего или его близких[97]. Такое понимание Верховным Судом позорящих сведений является упрощенным, оно не учитывает сущности шантажа. Большинство криминалистов приходит к вполне обоснованному выводу, что оказать мотивирующее воздействие на потерпевшего может лишь то значение сведений, которое им придает сам потерпевший[98]. Действительно, какими бы позорящими объективно ни были сведения, разглашением которых угрожают лицу, угроза не окажет ожидаемого воздействия на психику угрожаемого, если последний не считает их позорящими либо безразлично относится к факту их разглашения. Наличие заболевания, факт изнасилования - беда, по никак не позор. Факт усыновления свидетельствует в пользу усыновителя. Но нет сомнения, что угроза разглашением этих сведений вполне может служить средством вымогательства.
В литературе утвердилось мнение, что «в отличие от угрозы применения насилия, реализация которой отодвинута в будущее, угроза огласить те или иные нежелательные сведения может быть реализована виновным немедленно на месте и в момент предъявления имущественных требований потерпевшему», что, как нам кажется, говорит о непоследовательности упоминавшихся взглядов па понятие вымогательства и значение его отдельных компонентов[99]. Угроза насилием или ее реализация - «подвижные» компоненты деяния. Однако осуществляться они могут до получения требуемого. Принципиальным в этой связи является следующий вывод. В случае, если требование и психическое насилие совпадут во времени с фактическим завладением требуемым имуществом - налицо грабеж (или разбой) с применением психического насилия[100].
Фактическое разглашение позорящих сведений уголовным законом об ответственности за вымогательство не предусмотрено, поэтому распространение заведомо ложных или оскорбительных сведений, позорящих потерпевшего или его близких, создает самостоятельное основание уголовной ответственности за клевету или оскорбление[101].
Таким образом, в ст. 163 УК в части, касающейся шантажа как вида вымогательства, не учтены теоретические наработки, имевшиеся в отечественном уголовном праве. Редакция нормы в этой части нуждается в совершенствовании.
Во второй части ст. 163 УК предусмотрено квалифицированное вымогательство, представленное тремя видами этого деяния: совершенным группой лиц по предварительному сговору (п. «а»), а также с применением насилия (п. «в»), в крупном размере (п. «г»).
Признак совершения вымогательства по предварительному сговору группой лиц является квалифицирующим потому, что преступление совершается объединенными совместными усилиями нескольких лиц, что свидетельствует о более высокой степени общественной опасности. В соответствии с ч. 2 ст. 35 УК преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали два или более лица, заранее договорившихся о совместном совершении преступления. Аналогичным образом определялся этот признак и в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27 декабря 2002 года «О судебной практике по делам краже, грабеже и разбое»[102]. Заранее - это означает до начала выполнения объективной стороны преступления. В понимании группы лиц с предварительным сговором позиция высших судебных органов характеризуется отсутствием необходимых уточнений в одних случаях, противоречивостью других. Позиции же ученых различны, почву для чего дает законодатель и судебная практика, чему следующие свидетельства.
По одному делу было указано: «Если участники преступной группы заранее договорились о совершении кражи и распределили роли, они все несут ответственность за соисполнительство в данном преступлении»[103]. Подобное мнение не вызывало бы вопросов, если бы речь шла об организованной группе.
Определение вида соучастия при предварительном сговоре - дискуссионная проблема в теории уголовного права. Одни авторы (Г. А. Кригер, В. А. Владимиров, Ю. И. Ляпунов и ряд других, чьи работы цитировались выше) считают, что здесь возможно лишь соисполнительство. Применительно к вымогательству, по их мнению, высказывать угрозы, применять насилие, уничтожать имущество может и один из соисполнителей, действующих в составе группы сообщников, находящихся в месте совершения преступления, т. е. при выполнении объективной стороны преступления. Эта позиция встречается и в более поздних работах, специально посвященных проблемам вымогательства[104].
Некоторые ученые полагают, что может иметь место и распределение ролей. Так, А. А. Пинаев указывает, что законодатель, выделяя группу лип с предварительным сговором, связывает действия ее участников с совершением, а не с исполнением преступления, что не исключает возможности квалификации действии соучастников с распределением ролей по признаку предварительного сговора (если таковой имел место).
С принятием УК 1996 г. позиция Л. А. Пинаева, П. Ф. Тельнова Оказывается более обоснованной. Так, в ст. 35 УК законодатель, давая определения формам соучастия, указывает, что совершение преступления группой лиц характеризует соисполнительство по менее чем двух лиц без предварительного сговора[105], в то время как преступление группой лиц по предварительному сговору считается совершенным, «если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном его совершении». Систематическое толкование понятий приводит к выводу, что законодатель не исключает распределения ролей при совершении преступления группой лиц по предварительному сговору.
Вопрос оказывается запутанным, особенно если учесть, что по делам об убийствах теория уголовного права не связывает действие рассматриваемого признака с распределением ролей[106]. Подход Верховного Суда РФ по конкретным уголовным делам в таких случаях аналогичен[107]. И в то же время в следственно-судебной практике по делам об имущественных преступлениях в районных, городских, областных судах почти всегда вменяется данный квалифицирующий признак при наличии распределения ролей. Расхождение это не случайно, т. к. законодатель, надо признать, не все сделал для однообразного понимания совершения преступления группой лиц по предварительному сговору.