Источником права в идеальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относятся способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.
Под источником права в идеальном смысле понимают правовое сознание. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные способы выражения, объективизации правовых норм. Таким образом, под источниками права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина.
Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком реальном виде эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.
Важно при понимании данного вопроса, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, от этого зависят представления о формах и источниках пава. Право предлагает не только юридические нормы, содержащиеся в законодательстве и других источниках, но и наличные (субъективные) права физических и юридических лиц, их правомочия. В первом случае речь идет о праве в объективном смысле (объективном праве), во втором – о праве в субъективном смысле (субъективном праве). Эти термины приняты в юридической науке.
Различие объективного и субъективного права имеет познавательное и практическое значение. Выявляется, с одной стороны, относительная независимость объективного права от человека, т.к. люди пряма или косвенно участвуют в правотворчестве, с другой стороны, относительная зависимость субъективного права от того, кто им обладает, т.к. в любом государстве своими правами можно пользоваться не безгранично, а лишь таким образом, чтобы не приносить вред другим людям, обществу и государству. Нельзя не учитывать, что между объективным и субъективным правом существует тесная взаимосвязь, органическая зависимость и взаимодействие. Поэтому следует говорить о двух сторонах единого права -, взаимодействия которых не может существовать и воплощаться в жизнь возведенная в закон воля.
В зависимости от характера правообразовательного процесса в том или ином государстве, в тот или иной период времени имеют место определенные интервалы между формированием той или другой стороной права, в силу чего возникает кажущийся «приоритет» одной разновидности или стороны права над другой. Так, в ранние периоды развития человеческого общества при первоначальном возникновении права, а также в настоящее время в различных современных государствах (Англия, США, Индия и др.) решающее место среди источников права занимает судебная практика – прецедентное право.
В этом случае утверждение субъективного права с помощью индивидуальных государственных актов часто идет впереди формирования общих правовых норм. Судьи решают дела путем вынесения по ним конкретно-индивидуальных актов признания прав (обязанностей), а тем самым – правоотношений персонального характера. На этой основе создается единообразная судебная практика, порождающая общую норму, которая или фиксируется высшим судебным органом, или включается в законодательство. В этом случае субъективное право во временном отношении как бы обгоняет объективное.
Если государство законодательствует активно и основным источником права являются нормативно-правовые акты органов власти и управления, в незначительной степени признается или совсем не признается (пусть даже формально) в качестве источника права правовой прецедент, то объективное право как бы предшествует субъективному. Устанавливаются общие правовые нормы, в соответствии с ними, на их основе возникают правоотношения, т.е. требования правовой нормы индивидуализируются, конкретизируются, применительно к фактической ситуации в форме субъективных прав и юридических обязанностей сторон. И в этом случае только кажется, что правоотношения целиком зависят от законодателя, а не от системы факторов и, в конечном счете, от экономической основы общества. Общие нормы законов остаются на бумаге (право не действует), если они не воплощаются в наличные права (обязанности) субъектов права. Следовательно, вне субъективного права нет реализации общих норм законодателя.
Форма права в идеале характеризуется рядом особенностей. Она призвана, во-первых, выразить нормативно закрепляемую волю граждан и в конечном счете должна быть обусловлена существующим социально-экономическим базисом; во-вторых, закрепить и обеспечить политическую власть народа, служить его интересам; в-третьих, утвердить приоритетное значение наиболее демократических форм, какими являются законы; в-четвертых, быть выражением демократической процедуры и прохождения нормативных актов в законодательном органе.
Исходя из вышесказанного, можно сделать следующие выводы:
Под источником позитивного (исходящего от государства) следует понимать форму выражения государственной воли, направленной на признание факта существования права, на его формирование, изменение или констатацию факта прекращения существования права отдельного содержания.
Источник внепозитивного (надпозитивного, естественного) права видят в объективной идее (разуме), в природе вещей, в проявлениях божественной воли и т.д.
Разновидностями источников позитивного права являются: 1) правовой обычай, т.е. правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательного; 2) правовой прецедент – решение по конкретному делу, которому государство придает форму общеобязательного в последующих спорах; 3) договор – акт волеизъявления самих участников общественных отношений, который получает поддержку государства. В настоящее время наиболее распространенными источниками позитивного права являются закон и нормативный акт (смотри приложение 2).
«Различным государствам известны следующие виды источников права: правовой обычай; правовой прецедент; правовая доктрина; договоры нормативного содержания; религиозные нормы; принципы права; судебная практика; нормативные правовые акты. Иногда в качестве самостоятельного источника права называют принципы и нормы международного права и договоры между государствами».*
В российской правовой системе утвердились такие основные формы права, как правовой обычай, правовой прецедент, договор с нормативным содержанием и нормативно- правовой акт.
Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства, т.е. правило, которое вошло в привычку народа и соблюдение которого обеспечивается государственным принуждением. Приобретает правовой характер после одобрения и признания его государством, одновременно он получает и защиту от государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) – это сборники правовых обычаев. В рабовладельческих и феодальных обществах обычаи санкционировались решениями суда по поводу отдельных фактов. Сейчас встречается и другой способ санкционирования государством обычаев – отсылка к ним в тексте законов.
Иногда бывает чрезвычайно сложно сказать, является тот или иной обычай правовым. Например, обычай «кровной мести» - принцип талиона – «зуб за зуб», «око за око».
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.
Не следует полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Правовой обычай – это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Следует отметить, что содержание обычной нормы не получат прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном акте. Вряд ли прав и С.Л. Зивс, утверждая, что наше «законодательство вообще не знает правового обычая».* Отечественное законодательства допускает использование в юридический практике обычаев (например, ст. 5 ГК РФ 1994г.). Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие гоударственно-влоствующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодальнобайского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее.
В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права.