Однако ничто не мешает сторонам в договоре определить те события и явления, которые они согласны для конкретных отношений признавать обстоятельствами непреодолимой силы. Это не означает, что в качестве обстоятельств непреодолимой силы стороны могут выбрать такие, которые не подпадают под указанные выше признаки понятия непреодолимой силы, определенные законом. В частности, стороны не могут в договоре определить, что считают обстоятельством непреодолимой силы наступление Нового года (в силу отсутствия признака чрезвычайности) или начало войны на Ближнем Востоке, если исполнение обязательства никак не связано с указанным регионом (в силу отсутствия влияния данного обстоятельства на возможность исполнения обязательства). Однако примерно определить перечень обстоятельств непреодолимой силы, соответствующих признакам этого понятия в законе (война, забастовки и т.п.) будет полезно, так как в случае сомнений суд будет принимать во внимание перечень обстоятельств, определенных сторонами. В частности, можно в договоре прямо определить, что действия государственных органов (издание нормативных актов и т.д.) являются обстоятельствами непреодолимой силы, если они повлекли заметное влияние на возможность надлежащего исполнения соответствующего обязательства.
В зарубежном законодательстве и в международном коммерческом обороте также существует понятие обстоятельств непреодолимой силы или затруднений, освобождающих от имущественной ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств. Так как в различных правовых системах к определению форс-мажорных и затруднительных обстоятельств (или "hardship") существуют разные подходы, решающее значение здесь будет иметь выбранное сторонами применимое право, а также содержание форс-мажорной оговорки в контракте. Существуют и рекомендации Международной торговой палаты о содержании форс-мажорной оговорки, на которые могут ссылаться стороны при определении форс-мажорных обстоятельств. В частности, в указанных рекомендациях в перечень обстоятельств, освобождающих от ответственности, подпадают как законные, так и незаконные действия властей, что позволяет отнести к форс-мажорным обстоятельствам указанную выше телеграмму ЦБ РФ (если рекомендации МТП были приняты сторонами конкретного обязательства).
В англо-американском праве существует понятие "тщетности" договора, которая возникает в силу последующих изменений в праве или правовом положении субъекта, а также последующего признания каких-либо юридических действий противоправными, например, объявления недействительными ранее заключенных сделок или противоправным исполнения таких сделок в будущем. Под это понятие, в частности, подпадают и случаи, когда правительство вводит лицензирование, квотирование, ограничивает или запрещает внешнеэкономические сделки.
Французское право, которое под термином "форс-мажор" понимает не только действие непреодолимой силы, но и действие случая, более жестко, чем англо-американское, подходит к оценке действия форс-мажорных обстоятельств, определяя их только тогда, когда исполнение обязательств становится абсолютно невозможным, а не просто крайне обременительным.
По праву ФРГ должник освобождается от ответственности при наступившей невозможности исполнения и в арбитражной практике обычно такими обстоятельствами признаются отказ в выдаче экспортной лицензии, введение эмбарго в какой-либо третьей стране, из которой должны осуществляться необходимые субпоставки.
Таким образом, если применимое к международному контракту право по каким-либо причинам не устраивает стороны в части определения им форс-мажорных обстоятельств или нуждается в корректировке, в договоре можно предусмотреть или уточнить перечень обстоятельств, являющихся обстоятельствами непреодолимой силы, включив в него, в частности, и акты или действия государственных органов. Однако необходимо иметь в виду, что не всегда такое уточнение может оказаться полезным. Не исключено, что при рассмотрении дела в международном арбитраже суд признает такой перечень обстоятельств исчерпывающим, и откажет в освобождении от ответственности в случаях, когда налицо будет иметь место обстоятельство, хотя и подпадающее под понятие непреодолимой силы, однако не включенное в перечень таких обстоятельств в конкретном договоре. Поэтому при составлении форс-мажорной оговорки в договоре важно любым способом однозначно определить, что приводимый перечень не является исчерпывающим и может включать все иные обстоятельства, подпадающие в соответствии с применимым правом под понятие непреодолимой силы.
В отношении возможности признания актов государственных органов в качестве обстоятельств непреодолимой силы, в практике коммерческих арбитражных судов существуют разные подходы. Так, Международный коммерческий арбитражный суд при ТПП РФ, по общему правилу, оценивает акты правительства, устанавливающие для ответчика невозможность исполнения обязательств, в качестве "юридической невозможности исполнения". Между тем известно, что за рубежом по данному вопросу доктрина выработала целую систему правил, в соответствии с которой в зависимости от того, какой организации (государственной или частной) касается государственный акт, а также от места рассматриваемого акта в законодательной иерархии и сферы его действия, решается вопрос о возможности признания или непризнания этого акта форс-мажорным обстоятельством (1).
Применительно к рассмотренной выше телеграмме ЦБ РФ можно заключить, что ее издание на самом деле не освобождает российских резидентов от обязанности исполнить соответствующие обязательства после истечения срока действия ограничений (что является принятым в международном обороте обычаем и никак не зависит от указаний ЦБ РФ), а также от обязанности выплаты в период действия ограничений процентов по соответствующим обязательствам (что также является общепринятым, так как даже в рекомендациях МТП о содержании форс-мажорной оговорки, в которых сами по себе акты властей являются форс-мажорными обстоятельствами, обязанность уплатить проценты годовых по денежным долгам сохраняется). Что же касается возможных мер ответственности, которые обошел молчанием ЦБ РФ, то возможность их применения полностью зависит не от указаний Центрального Банка, а от применимого права и условий (форс-мажорной оговорки) соответствующего международного контракта.
В международной практике принято, что для освобождения стороны обязательства от ответственности в связи с наступлением форс-мажорных обстоятельств необходимо еще одно условие. Речь идет об обязанности пострадавшей от действия "форс-мажора" стороны своевременно уведомить другую сторону договора о случившемся. По общему правилу, просрочка в совершении уведомления влечет за собой невозможность для пострадавшей стороны в ходе разрешения спора ссылаться на действие "форс-мажора" в течение времени, прошедшего до момента уведомления, что обязательно влечет за собой переложение на нее расходов контрагента за этот период. Это условие может применяться и во "внутренних" отношениях, если соответствующие правила будут четко определены в договоре.
Включение в договор грамотно составленной форс-мажорной оговорки не является единственным способом ограничения ответственности сторон при осуществлении ими предпринимательской деятельности. Форс-мажорная оговорка, как это было показано выше, не поможет стороне, нарушившей обязательство вследствие отсутствия на рынке необходимых товаров, денежных средств, нарушения обязательств со стороны контрагентов, освободиться от ответственности за нарушение. Поэтому особое значение в период экономических кризисов приобретает возможность сторон в договоре поставить наступление ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства в зависимость от вины нарушителя.
Несмотря на то, что в российском законодательстве по общему правилу (п. 3 ст. 401 ГК РФ) лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, отвечает за нарушение обязательств независимо от вины и освобождается от ответственности лишь в случае наступления непреодолимой силы, всегда сохраняется возможность в конкретном договоре изменить этот порядок и предусмотреть, что нарушитель обязательства будет отвечать лишь в том случае, если другая сторона докажет его вину. В этом случае многие из рассмотренных выше обстоятельств, при которых одна из сторон обязательства нарушила его не по своей вине, фактически будут служить основанием для освобождения стороны от ответственности. Однако эти обстоятельства (отсутствие денежных средств по вине третьих лиц (например, банков), нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника и т.п.) будут положены в основу признания нарушителя свободным от ответственности не в силу того, что они являются обстоятельствами непреодолимой силы (каковыми они на самом деле не являются), а в силу того, что нарушитель из-за наличия этих обстоятельств будет признан невиновным, то есть принявшим все меры для надлежащего исполнения обязательства при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота (абз. 2 п. 1 ст. 401 ГК РФ).
Другим возможным способом смягчения и предотвращения последствий экономического кризиса во вновь заключаемых договорах является выражение в них цены договора в иностранной валюте или иных, т.н. "условных" единицах. В соответствии с доктриной, существующей в зарубежной науке и практике и воспринятой в отечественном законодательстве, принято различать понятия валюты платежа и валюты долга.