Згідно з цією теорією має місце достатньо широке тлумачення та застосування імунітету, яке полягає в тому, що заявипозову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно іноземної держави може бути допущено тільки за умови прямо вираженої згоди компетентної держави. Виникнувши в середні віки, вказаний принцип тривалий час домінував у міжнародно-правовій практиці татеорії. Тепер коло держав, які застосовують його, значно звузилось. Зазначена теорія поширена в КНР. Свого часу радянська доктрина, теорія і практика визнавала принцип абсолютного імунітету, деякі положення цієї доктрини діють і в Україні. Тобто вона виходила із того, що держава не перестає бути сувереном в економічному обігу, не відмовляється від суверенітету і не позбавляється його.
Теорія абсолютного імунітету має ряд недоліків. Так, положення про те, що суверенітет держави може бути обмеженим є практично загальновизнаним вміжнародному публічному праві. Вступаючи в міжнародні наднаціональні організації та визнаючи обов'язковість рішень їх органів, держава обмежує свій суверенітет. Співробітництво в вирішенні будь-якої глобальної проблеми, переслідування будь-якої глобальної мети припускає відмову від приватних інтересів і привілеїв на користь загального блага. Отже, інтереси міжнародної торгівлі і руху іноземних інвестицій уможливлюють відмову від державного імунітету в сфері міжнародного приватного права. Визнання норми міжнародного права, відповідно до якої держави не користуються імунітетами від іноземної юрисдикції у випадку участі у відносинах приватноправового характеру, як звичайної норми, не буде суперечити загальним принципам міжнародного права.
Надання іноземній державі необмеженого імунітету являє собою відмову в правосудді для іншої сторони відносин і, таким чином, є порушенням одного з фундаментальних прав. Крім того, якщо держава бере участь у комерційній діяльності, вона тим самим добровільно відмовляється від свого імунітету.
Помірірозширення функцій держави як в самій країни, так і в міжнародних відносинах, вона почала все ширше виступати як суб'єкт приватноправової діяльності і абсолютний імунітет ставав відчутною перешкодою в розвитку господарських зв'язків, оскільки контрагенти держави, по суті, позбавлялися права на судовий захист своїх майнових прав. До того ж держави починають звертатися до іноземних приватних банків за одержанням позик. Взв'язку з цим вдоктрині та й у судовій практиці з'являється ідея необхідності обмеження імунітету держави.
Вбільшості держав набула поширення теорія функціонального (обмеженого) імунітету. Відповідно до неї держава, діючи як суверен, завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа, скажімо, в зовнішньоторго-вельних операціях, то в цих випадках вона імунітетом не во-лодіє. На вказаній концепції базується і Європейська (Базельська) конвенція про імунітет держав 1972 p. Конвенція розмежовує публічно-правові та приватно-правові дії держави. Вона містить перелік випадків, у яких держава не користується імунітетом (спори з трудових контрактів, охорони патентів на товарні знаки, щодо нерухомості, відшкодування шкоди та ін.). Незастосовується імунітет щодо контрактів, які повинні бути виконані в країні суду, що розглядає справу; щодо виконання угод комерційного, фінансового, професійного характеру. Імунітет не визнається, якщо держава має комерційну установу в державі суду, який розглядає справу.
Проте імунітет зберігатиметься, якщо правовідносинам з участю держави буде притаманна хоча б одна з умов:
1) другою стороною у спорі є також держава;
2) сторони в письмовій формі спеціально домовилися про визнання імунітету;
3) некомерційний договір було укладено на території іноземної держави, і він підпорядковується нормам її адміністративного права.
Теорія обмеженого (функціонального) імунітету в країнах романо-германської правової системи закріплена на рівні судової практики, а в країнах англосаксонської правової системи знайшла відображення в законодавстві.США стали першою країною, де в 1976 році був прийнятий Закон про імунітети іноземних держав, який заснований на теорії функціонального імунітету. Згодом, під впливом прикладу США, закони, якіобмежують імунітет іноземної держави, були прийняті і іншими державами.
Для судової практики цих держав велике значення має розподіл актів держави на приватні і публічні, комерційні і некомерційні. Вважається, що іноземна держава користується імунітетом тільки в тих випадках, коли вона виконує суверенні дії (acta іmperіі; de jure іmperіі), наприклад, направляє дипломатичні делегації, відкриває консульства. Якщо ж іноземна держава виконує дії комерційного характеру (acta gestіonіs) - (тобто веде торговельну діяльність (de jure gestіonіs), укладає торговельні угоди), то вона імунітетом не користується.
Теорія обмеженого імунітету не позбавлена недоліків. Так, важко дати чітке розмежування суверенних і несуверенних актів держави. Такі суперечки можливі й в інших областях, але не можна заперечувати, що існують ситуації, коли не викликає сумніву стосовно належності акта держави до приватної або публічної сфери.
Держава завжди залишається державою, навіть коли вона бере участь у міжнародних комерційних операціях. Втаких випадках завжди існують політичні мотиви або ж політичні цілі.
Інший приклад теорії функціонального імунітету стосується міжнародних договорів з питань капіталовкладень. В даний час такі угоди передбачають арбітражний порядок розгляду спорів, пов'язаних з капіталовкладеннями, між державою-учасником і іноземним інвестором. При виникненні спорівнемає необхідності укладати додаткову арбітражну угоду. Сторони вправі відразу ж передати її в органи міжнародного комерційного арбітражу. Наявність такої норми означає, що держава-учасник погодилась підкоритися юрисдикції органів міжнародного комерційного арбітражу. Всвітлі законодавства закордонних країн, заснованого на концепції обмеженого імунітету, таке підпорядкування означає відмову держави від імунітету. Якщо проти держави буде винесене арбітражне рішення, то на її майно може бути звернене судове стягнення.
2.3 Законодавче регулювання імунітету держави
Про перевагу, яка все більш віддається законодавствами зарубіжних країн принципам обмеженого імунітету, свідчать міжнародні договори й угоди, до числа яких відноситься, зокрема Європейська Конвенція про імунітет держав від 16 травня 1972 р., що вступила в силу з 11 червня 1976р. Однак, на даний час ні Україна, ні Російська Федерація, ні Республіка Білорусь не є учасницями цієї Конвенції. В 2003 році Кабмін України давав доручення своїм міністерствам розробити проект закону про приєднання України до Європейської конвенції. Проте, на жаль, цей законопроект так і не був розроблений.
В Конвенції проголошується принцип імунітету іноземної держави (ст.1-15) і закріплюються винятки, при яких іноземна держава не може посилатися на імунітет перед національним судом іншої держави:
- у зв'язку з судовими розглядами, які пов'язані з контрактами про наймання на роботу;
- зобов'язань, що виникають з контрактів, і підлягають виконанню на території держави суду;
- пов'язаних з участю держави в компаніях і інших юридичних особах, що мають місцезнаходження на території держави суду;
- пов'язаних з виробничою, торговельною і фінансовою діяльністю, яку держава здійснює через своє агентство або установу;
- відносно патентів, промислових зразків, товарних знаків, знаків послуг, нерухомості, що знаходиться на території держави суду; пов'язаних з майном, право на яке виникло у держави в результаті спадкування;
- що випливають з відшкодування шкоди або збитків[6].
Конвенція не поширюється на розгляди щодо соціального забезпечення, відшкодування ядерного збитку або шкоди, митних зобов'язань, податкових або карних стягнень (ст. 29), розглядів, пов'язаних з керуванням державними морськими суднами (ст. 30).
Відповідно до Конвенції держава, проти якої було винесене рішення, зобов'язана його виконати. Винятки складають строго обмежені випадки(ст. 34):
- якщо рішення суперечить публічному порядкукраїни виконання;
- якщо спір між тими ж сторонами знаходиться впроваджені суду цієї держави і воно порушено першим або у проваджені суду іншого учасника Європейської Конвенції і було там порушене першим;
- якщо не були дотримані вимоги про вручення судових повісток, представники держави не з'явилися в суд і не була подана апеляція на заочне судове рішення.
Якщо держава не виконує судове рішення, сторона, що домагається його виконання, вправі звернутися в суд держави, проти якої було винесене рішення. Цей суд повинний визначити, чи підлягає виконанню винесене проти цієї держави рішення. При ратифікації, або приєднанні до Європейської Конвенції держава-учасниця вказує такі компетентні суди [6].
Ніякі примусові заходи не застосовуються відносно власності іноземної держави, що знаходиться на території держави суду. Такі заходи можуть вживатися тільки за умови, якщо іноземна держава в письмовій формі погодилась на їх застосування. 16 травня 1972р. був підписаний Протокол до Європейської Конвенції. Відповідно до Протоколу (ст.1), якщо проти держави-учасниці Європейської Конвенції було винесено судове рішення, яке вона не виконує, сторона, на користь якої винесене рішення, вправі звернутися в Європейський Трибунал з питань імунітету держави [6].