Но теория права знает и генеральные институты, которые охватывают все наиболее существенные черты отдельных (дифференцированных) институтов. Проблема генерального института следственного действия имеет колоссальное не только теоретическое, но и практическое значение.
В процессуальной науке многие авторы давно уже предлагали ввести в закон норму, регламентирующую общие правила проведения следственных действий, присущие любому отдельному следственному действию и всем им в целом. Это крайне важно для уяснения наиболее важных черт следственных действий и предотвращения нарушений закона.
Комплекс норм закона о следственных действиях, связанных с собиранием доказательств, должен обеспечивать обоснованность следственного действия. Нужны и другие правила, ограждающие лиц, привлеченных к участию в следственных действиях, т.е. обвиняемого, подозреваемого, их защитника, потерпевшего, его представителя, свидетеля и др. от необоснованного вторжения органов расследования, прокурора, суда в сферу охраняемых Конституцией прав и свобод граждан, от причинения им неправомерного морального, имущественного ущерба и вреда здоровью.
Помимо этого закон должен представлять участникам следственных действий, необходимые гарантии, обеспечивающие им реальную возможность осуществлять свои функции, реализовать свои права, выступать активными субъектами доказывания на его первоначальном этапе. Также необходимы и правила, обеспечивающие эффективность следственного действия, т.е. пригодность его к получению искомых доказательств, вопреки противодействию лиц, уклоняющихся от представления сведений, предметов, документов, либо прямо препятствующих этому.
С другой стороны нормы УПК должны через надлежащую процедуру обеспечивать допустимость получаемых органами расследования, прокурором, судом, доказательств с тем, чтобы они впоследствии могли быть признаны достоверными и использованы для обоснования выводов субъектов доказывания.
Этому служит совокупность правовых предписаний, образующих новый, неизвестный прежнему законодательству, уголовно-процессуальный институт, именуемый в УПК РФ «Общие правила проведения следственных действий» (ст. 164 УПК). Он охватывает систему предписаний высокой степени общности, в равной мере регулирующих проведение каждого следственного действия, независимо от его специфики и отличия от других следственных действий.
К общим правилам проведения следственных действий вплотную примыкают нормы, регламентирующие правовой статус участников следственных действий (главы 6-10 УПК), судебный порядок получения разрешения на их производство (ст. 165 УПК) порядок их протоколирования (ст. 166, 167), а также многие нормы доказательственного права (главы 10 и 11 УПК).
Если свести в систему все предписания закона, так или иначе регламентирующие проведение как отдельного следственного действия, и всех их в совокупности (принципы процесса, правовой статус его участников, главы 23-27 УПК, ст. 164-167 и ряд других), оказывается возможным выявить структуру как дифференцированных, так и генерального института следственного действия. Она охватывает три группы правовых предписаний. Это: 1) Основания проведения следственного действия; 2) Правила, непосредственно регламентирующие поведение следователя и лиц, привлекаемых к участию в следственных действиях; 3) Меры принуждения, применяемые к участникам следственных действий.
§ 2. Правовые основания производства следственных действий и их виды
Правовыми основаниями производства следственных действий являются соответствующие обязывающие или разрешающие нормы УПК РФ. Они содержат положения о производстве конкретных следственных действий с соблюдением предусмотренных уголовно-процессуальным законом процессуального порядка и условий их проведения. Эти нормы определяют законность и обоснованность: а) предварительного расследования по уголовному делу; б) системы следственных действий в целом; в) конкретных следственных действий.
УПК РФ 2001 г. внес ряд новелл в основания производства следственных действий. Если по УПК РСФСР 1960 г. отдельные из них производилось с санкции прокурора, то в соответствии с нормами УПК РФ следственные действия, существенно затрагивающие права и законные интересы участников уголовного судопроизводства, можно производить только по решению суда.
Это обстоятельство требует нового осмысления правовых оснований производства следственных действий и критического анализа соответствующих новелл УПК РФ. Важные аспекты рассматриваемой проблемы заключаются в том, что законодателем вполне обоснованно взят курс на усиление гарантий защиты законных прав и интересов подозреваемого и обвиняемого. Вместе с тем требуется разобраться, как это сказывается на решении задач защиты потерпевшего, обеспечения своевременности и эффективности следственных действий, собирании, исследовании и проверке доказательств и раскрытии преступлений. С этих позиций мы и намерены исследовать проблему правовых оснований производства следственных действий по УПК РФ.
Прежде чем вести речь о правовых основаниях их производства, целесообразно рассмотреть правовые основания расследования по уголовному делу. В УПК РФ установлено, что следователь вправе проводить расследование по уголовному делу и производить по нему следственные действия, если он предварительно в соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 146 УПК РФ возбудит уголовное дело, т.е. вынесет постановление о возбуждении уголовного дела.
Кроме возбуждения уголовного дела, в уголовно-процессуальном законе указаны и другие условия производства расследования:
а) проведение расследования следователем;
б) соблюдение им требований ст. 151 УПК РФ о подследственности уголовных дел;
в) проведение расследования в соответствии с ч. 1 ст. 152 УПК РФ в порядке исполнения отдельного поручения другого следователя;
г) проведение расследования только после принятия следователем уголовного дела к своему производству (ч. 1 ст. 156 УПК РФ);
д) проведение расследования в пределах срока предварительного следствия, установленного ст. 162 УПК РФ (при этом следует иметь в виду, что производство следственных действий не допускается после приостановления предварительного следствия в соответствии с ч. 3 ст. 209 УПК РФ);
е) право следователя участвовать в расследовании по уголовному делу, если он включен в состав следственной группы (ст. 163 УПК РФ).
Таковы правовые основания расследования по уголовному делу в целом. Понятно, что если у следователя отсутствуют достаточные основания для участия в расследовании по уголовному делу, то очевидно, что у него отсутствуют и какие-либо основания для производства следственных действий.
Правовым основанием производства следственных действий, относящимся ко всей их системе, как правильно указывает С.А. Шейфер, является закрепление соответствующего следственного действия в УПК РФ[5]. Полагаем, что это следует рассматривать как одно из главных оснований производства следственных действий. Если уголовно-процессуальный закон не указывает на какое-то действие следователя как следственное, то нельзя вообще говорить о законности и обоснованности его проведения и тем более о получении допустимых доказательств по уголовному делу.
Относительно того, какие же действия следователя относятся к числу следственных по действующему УПК РФ, не совсем ясно. В науке уголовного процесса по этому вопросу уже давно идет дискуссия. По мнению В.М. Быкова и Е.С. Жмуровой к следственным действиям относятся следующие 16 процессуальных действий: осмотр, эксгумация трупа, освидетельствование, следственный эксперимент, обыск, выемка, наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, контроль и запись телефонных и иных переговоров, допрос, очная ставка, предъявление для опознания, проверка показаний на месте, назначение и производство судебной экспертизы, получение образцов для сравнительного исследования, задержание подозреваемого и наложение ареста на имущество[6].
Перечисленные действия с точки зрения правовых оснований и процессуального порядка их производства, как правильно отмечает О.В. Меремьянина, могут быть классифицированы следующим образом:
1) следственные действия, установленный порядок проведения которых не требует вынесения следователем специального постановления;
2) следственные действия, порядок проведения которых требует вынесения следователем соответствующего постановления;
3) следственные действия, для производства которых необходимо не только постановление следователя, но и решение суда;
4) следственные действия, проводимые в исключительных случаях на основании постановления следователя, но без получения судебного решения с последующим уведомлением судьи и прокурора о произведенном следственном действии[7].
В соответствии с УПК РФ следователь не обязан выносить постановление о производстве осмотра, следственного эксперимента, допроса, очной ставки, предъявления для опознания и проверки показаний на месте. Производство эксгумации трупа, освидетельствования, обыска, выемки, получения образцов для сравнительного исследования, а также назначение и производство судебной экспертизы требует предварительного вынесения следователем постановления об этом. Производство задержания в качестве подозреваемого в соответствии со ст. 92 УПК РФ предусматривает составление не постановления, а протокола задержания.