Моментом задержания подозреваемого считают официальное объявление управомоченного должностного лица гражданину о том, что он задерживается по подозрению в преступлении. Именно с этого момента между сотрудником правоохранительного органа и физическим лицом возникает правоотношение, глубинный смысл которого заключается в том, что свободный гражданин утрачивает свободу, он подлежит аресту, пребыванию под стражей, побег откуда пресекается силой вплоть до применения оружия. Гражданин обязан подчиниться задержанию, а неподчинение и сопротивление также пресекаются силой с соблюдением правил уголовно-правовых институтов необходимой обороны, крайней необходимости и правомерности вреда, причиненного при задержании.
После доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю или прокурору в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены его права, предусмотренные статьей 46 УПК. В протоколе указываются дата и время составления протокола, дата, время, место, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и другие обстоятельства его задержания. Протокол задержания подписывается лицом, его составившим, и подозреваемым. О произведенном задержании орган дознания, дознаватель или следователь обязан сообщить прокурору в письменном виде в течение 12 часов с момента задержания подозреваемого. В тот же срок орган дознания, дознаватель или следователь уведомляет кого-либо из близких родственников, а при их отсутствии – других родственников или предоставляет возможность такого уведомления самому подозреваемому. При задержании подозреваемого, являющегося военнослужащим, об этом уведомляется командование воинской части. Требование закона о том, что о задержании должно быть сообщено соответствующим лицам, имеет очевидное нравственно-гуманистическое содержание и предназначено исключить такие ситуации, когда бы задержание по подозрению в преступлении оборачивалось пропажей без вести человека.
Если подозреваемый является гражданином или подданным другого государства, то о задержании уведомляется посольство или консульство этого государства. При необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление с санкции прокурора может не производиться, за исключением случаев, когда подозреваемый является несовершеннолетним. В УПК не указано, как оформляется решение о том, чтобы в интересах расследования сохранить факт задержания данного лица. В данном случае, как и в других подобных, следует руководствоваться пунктом 25 статьи 5 УПК, где говорится, в частности, о том, что любое решение лица, производящего расследование по уголовному делу, облекается в форму постановления, которое в данном случае нуждается в прокурорской санкции.
Если у задержанного остались без присмотра и помощи несовершеннолетние дети, другие иждивенцы, а также престарелые родители, нуждающиеся в постороннем уходе, то следователь, дознаватель обязаны принять меры по их передаче на попечение близких родственников, родственников или других лиц либо помещению в соответствующие детские или социальные учреждения, а также по обеспечению сохранности оставшегося без присмотра имущества, и уведомить об этом подозреваемого (статья 160 УПК).
Задержанный по подозрению в совершении преступления подлежит личному обыску, который производится без специального постановления. Словом, право личного обыска задержанного дает сам факт задержания, что вполне объяснимо. Такой обыск является логическим продолжением задержания, нацеленным прежде всего на разоружение подозреваемого в широком смысле данного понятия, то есть на изъятие всего, что не может быть оставлено при заключении под стражу, а также всего, что может послужить вещественными доказательствами по уголовному делу.
Порядок и условия содержания задержанных или подозреваемых, заключенных под стражу, определяются Федеральным законом от 15 июля 1995 г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» с последующими изменениями и дополнениями[20]. Задержанные по подозрению в преступлении содержатся под стражей в изоляторах временного содержания подозреваемых и обвиняемых (ИВС), которые имеются в органах внутренних дел и в пограничных войсках.
По общему правилу общаться с задержанным по уголовному делу имеет право лишь тот, в чьем производстве находится данное дело, причем такое общение имеет во всех случаях совершенно определенные форму и цели. Это производство с участием задержанного следственных действий по собиранию доказательств - допросов, очных ставок, опознаний, экспертиз и др. Если же во встрече с задержанным нуждаются оперативные работники в связи с проводимыми ими оперативно-розыскными мероприятиями, такая встреча возможна лишь с разрешения лица, в чьем производстве находится уголовное дело. Характер такой встречи не определяется правоотношениями; обе стороны не связаны взаимными правами и обязанностями, как это имеет место в следственной деятельности, где каждый шаг регламентирован УПК.
Проблемам задержания посвящено немало научных работ. Ряд вопросов процессуального регулирования задержания лиц по подозрению в совершении преступлений являются дискуссионными уже достаточно давно. Один из самых актуальных вопросов – является ли задержание следственным действием. На этот счет в литературе высказываются две противоположные точки зрения.
Сторонники принадлежности задержания к следственным действиям обосновывали свою позицию толкованием положений прежнего УПК, отдельные статьи которого относили задержание к следственным действиям: ст.87 УПК РСФСР называла протокол задержания в числе других протоколов следственных действий, служащих доказательством; ст.119 УПК РСФСР причисляла задержание подозреваемого к неотложным следственным действием по установлению и закреплению следов преступления. Кроме того, закон предоставлял право задержания лишь лицам, правомочным выполнять следственные действия, - органу дознания, следователю, прокурору (ст.122, ч.6 ст.127, п.5 ст. 211 УПК РСФСР); обязывал проводить допрос подозреваемого немедленно (ст. 123 УПК РСФСР), что возможно лишь по возбужденному уголовному делу, и т.д. Этими доводами аргументировалась возможность задержания в уголовно-процессуальном смысле лишь после возбуждения уголовного дела или одновременно с ним. При этом отмечалось, что если допустить задержание до возбуждения уголовного дела, то надо допустить и освидетельствование, личный обыск и даже допрос подозреваемого, что лишает акт возбуждения уголовного дела юридического значения.
Представители иного подхода полагали, что задержание является действием не следственным, а процессуальным, осуществляемым в рамках стадии уголовного процесса, именуемой производством по возбуждению уголовного дела. По их мнению, процессуальная деятельность начинается не с возбуждения уголовного дела, а с обнаружения признаков преступления. В связи с этим предлагалось допустить до возбуждения уголовного дела и другие процессуальные действия (личный обыск, освидетельствование и др.).
Правильное определение статуса задержания в системе процессуальных действий имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение – в частности, для решения вопроса о возможности составления протокола задержания до возбуждения уголовного дела.
Анализ норм УПК РФ, регулирующих задержание лиц по подозрению в совершении преступления, позволяет дать ответ на давний спор процессуалистов. Первое, что обращает на себя внимание, это отсутствие в нормах нынешнего УПК (в отличие от прежнего) указаний на принадлежность задержания к следственным действием. Так, в отличие от ст. 87 УПК РСФСР («Протоколы следственных и судебных действий»), ранее относившей к следственным действиям и задержание, соответствующая ей ст. 83 УПК РФ констатирует лишь то, что «протоколы следственных и судебных действий допускаются в качестве доказательств, если они соответствуют требованиям, установленным настоящим кодексом», при этом сами следственные действия в статье не перечисляются. Статья 157 УПК РФ в отличие от соотносимой с ней ст. 119 УПК РСФСР также не дает явного перечня другой категории следственных действия – относящихся к неотложным.
Мнение о том, что в процессуальном смысле задержание начинается с момента составления протокола задержания, противоречит положениям УПК о том, что задержание охватывает период с момента «захвата» до оформления протокола. Нельзя согласиться и с тем, что завершение действия - составление протокола - есть его начало, поскольку фиксация его результата является этапом завершения процессуального действия.
Таким образом, отсутствие в УПК РФ прямого указания на принадлежность задержания к следственным действиям, а также отличие задержания от них по изложенным выше основаниям свидетельствуют о том, что задержание является не следственным, а «иным» процессуальным действием.
Актуальным остается вопрос – в течение какого времени после задержания должно быть принято решение о возбуждении уголовного дела или отказе в нем. Высказанное некоторыми исследователями мнение о том, что если имеются основания для уголовно-процессуального задержания, то тем более должны иметься основания для возбуждения уголовного дела, представляется далеко не бесспорным. Не всегда основания для задержания получают подтверждение, в связи с чем они не могут быть безусловными основаниями для возбуждения уголовного дела. Факт задержания следует рассматривать как повод для возбуждения уголовного дела, а проверку законности и обоснованности задержания - как одновременное получение фактических данных, наличие или отсутствие которых и позволяет принять решение о возбуждении уголовного дела.